文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 周逸峰
引言
我國(guó)對(duì)專(zhuān)利創(chuàng)造性的規(guī)定在主體上借鑒了歐洲的專(zhuān)利制度，與歐洲的創(chuàng)造性規(guī)定和判斷方法比較接近，但是在一些具體的細(xì)節(jié)和審查實(shí)踐上也存在一定的差異。了解中國(guó)和歐洲在發(fā)明創(chuàng)造性判斷方面的異同，有助于企業(yè)優(yōu)化跨國(guó)專(zhuān)利申請(qǐng)策略，有助于專(zhuān)利從業(yè)者針對(duì)性地應(yīng)對(duì)審查意見(jiàn)，以提升專(zhuān)利授權(quán)成功率與穩(wěn)定性，有助于推動(dòng)專(zhuān)利制度的國(guó)際協(xié)調(diào)與學(xué)術(shù)研究。
本文中涉及的發(fā)明專(zhuān)利創(chuàng)造性判斷以中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局制定的《專(zhuān)利審查指南2023》和歐洲專(zhuān)利局2025年修訂的《歐專(zhuān)局審查指南（Guidelines for Examination in the European Patent Office）》為基準(zhǔn)。
1中國(guó)和歐洲關(guān)于創(chuàng)造性的概念
1.1 中國(guó)關(guān)于創(chuàng)造性的概念
中國(guó)《專(zhuān)利法》第二十二條第三款的規(guī)定：“發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步”。
根據(jù)上述規(guī)定可知，在中國(guó)對(duì)于創(chuàng)造性的判斷，需要同時(shí)考量“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”和“顯著的進(jìn)步”兩個(gè)要素。
1.1.1突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)
中國(guó)專(zhuān)利審查指南規(guī)定：“發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見(jiàn)的。如果發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過(guò)合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗(yàn)可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見(jiàn)的，也就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”。
1.1.2顯著的進(jìn)步
中國(guó)專(zhuān)利審查指南規(guī)定：“發(fā)明有顯著的進(jìn)步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。例如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術(shù)中存在的缺點(diǎn)和不足，或者為解決某一技術(shù)問(wèn)題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案，或者代表某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)”。
根據(jù)《專(zhuān)利審查指南》的上述規(guī)定，判斷發(fā)明的“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”，就是判斷發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的非顯而易見(jiàn)性；判斷發(fā)明的“顯著的進(jìn)步”，就是判斷發(fā)明的有益技術(shù)效果。
根據(jù)《專(zhuān)利審查指南》的上述規(guī)定，“為解決某一技術(shù)問(wèn)題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案”屬于發(fā)明具有有益的技術(shù)效果的情形之一，所以實(shí)踐中判斷創(chuàng)造性的關(guān)鍵在于判斷發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否具有非顯而易見(jiàn)性。
1.2 歐洲關(guān)于創(chuàng)造性的概念
歐洲專(zhuān)利公約第五十六條規(guī)定：“在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上，如果發(fā)明相對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員不是顯而易見(jiàn)的，則發(fā)明具有創(chuàng)造性”。
歐洲《專(zhuān)利審查指南》將“顯而易見(jiàn)”定義如下：術(shù)語(yǔ)“顯而易見(jiàn)”是指某物不超出技術(shù)的正常進(jìn)步，而只是從現(xiàn)有技術(shù)明顯地或合乎邏輯地得出的，即不涉及超出本領(lǐng)域技術(shù)人員可預(yù)期到的任何技能或能力的行使。
可見(jiàn)，在歐洲判斷創(chuàng)造性時(shí)只需考慮“非顯而易見(jiàn)性”這一個(gè)要素，歐專(zhuān)局沒(méi)有規(guī)定“顯著的進(jìn)步”。
1.3 小結(jié)
從概念來(lái)看，中國(guó)和歐洲在創(chuàng)造性的定義上有所差異，但是實(shí)質(zhì)上相同，都是以判斷發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見(jiàn)為核心，因?yàn)橛幸娴募夹g(shù)效果已經(jīng)包含在顯而易見(jiàn)性的判斷中。
2 中國(guó)和歐洲關(guān)于“非顯而易見(jiàn)性”的判斷方法
對(duì)于“非顯而易見(jiàn)性”的判斷，中國(guó)規(guī)定了“三步法”，歐洲規(guī)定了“問(wèn)題—解決方案法(problem-solution approach）”。
2.1 中國(guó)
中國(guó)專(zhuān)利審查指南規(guī)定：判斷要求保護(hù)的發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見(jiàn)，通?？砂凑找韵氯齻€(gè)步驟進(jìn)行：(1)確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；(2)確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題；(3)判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)，在該步驟中，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是 否顯而易見(jiàn)。
2.2 歐洲
歐洲專(zhuān)利審查指南規(guī)定：為了以客觀和可預(yù)測(cè)的方式評(píng)估創(chuàng)造性，應(yīng)用所謂的“問(wèn)題—解決方案法”。在問(wèn)題解決方法中，有三個(gè)主要階段：
(1)確定“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”，
(2)確定要解決的“客觀技術(shù)問(wèn)題（objective technical problem）”，
(3)從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和客觀技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，考慮要求保護(hù)的發(fā)明是否對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是顯而易見(jiàn)的。
2.3小結(jié)
從文字表述來(lái)看，區(qū)別較大的是第2步，中國(guó)規(guī)定的是確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題，歐洲規(guī)定的是確定要解決的客觀技術(shù)問(wèn)題。
3 “三步法”和“問(wèn)題—解決方案法”的比較
3.1確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)
3.1.1總的原則
中國(guó)專(zhuān)利審查指南規(guī)定：最接近的現(xiàn)有技術(shù)，是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的基礎(chǔ)。
歐洲專(zhuān)利審查指南規(guī)定：最接近的現(xiàn)有技術(shù)是在單一對(duì)比文件中公開(kāi)了特征組合的現(xiàn)有技術(shù)，該特征組合構(gòu)成了導(dǎo)致發(fā)明的開(kāi)發(fā)的最有希望的起點(diǎn)。
從文字表述來(lái)看，與中國(guó)的措辭“最密切相關(guān)”相比，歐洲的措辭“導(dǎo)致發(fā)明的開(kāi)發(fā)的最有希望的起點(diǎn)”看上去更具體和更清楚一些，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)了最接近的現(xiàn)有技術(shù)是一個(gè)起點(diǎn)，從該起點(diǎn)出發(fā)最有希望開(kāi)發(fā)出本發(fā)明。
3.1.2具體的規(guī)定
中國(guó)專(zhuān)利審查指南規(guī)定：最接近的現(xiàn)有技術(shù)，例如可以是，與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途最接近和／或公開(kāi)了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者雖然與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開(kāi)發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)。應(yīng)當(dāng)注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或者相近的現(xiàn)有技術(shù)，其中，要優(yōu)先考慮與發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題相關(guān)聯(lián)的現(xiàn)有技術(shù)。
歐洲《專(zhuān)利審查指南》規(guī)定：在選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，首先要考慮的是，它必須針對(duì)與發(fā)明類(lèi)似的目的或效果或者至少屬于與所要求保護(hù)的發(fā)明相同或密切相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。在實(shí)踐中，最接近的現(xiàn)有技術(shù)通常是如下現(xiàn)有技術(shù)：其符合類(lèi)似的用途并需要最少的結(jié)構(gòu)和功能上的修改來(lái)實(shí)現(xiàn)所要求保護(hù)的發(fā)明。
通過(guò)比較可以得出，歐洲的規(guī)定更嚴(yán)格。根據(jù)該規(guī)定，歐洲審查員選擇的接近現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)滿足下述兩個(gè)條件中的至少一個(gè)：
（1）該現(xiàn)有技術(shù)針對(duì)與本發(fā)明類(lèi)似的目的或效果或用途。
?。?）屬于與要求保護(hù)的發(fā)明相同或密切相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。
相比之下，中國(guó)的規(guī)定更寬松，審查員可以在更大的范圍中選擇接近的現(xiàn)有技術(shù)。
3.2確定技術(shù)問(wèn)題
3.2.1中國(guó)
對(duì)于“確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題”，根據(jù)中國(guó)專(zhuān)利審查指南的規(guī)定，需遵照以下幾個(gè)要點(diǎn)：
（1）應(yīng)當(dāng)根據(jù)區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中所能達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題；
?。?）應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查員所認(rèn)定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)重新確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題。
?。?）發(fā)明的任何技術(shù)效果都可以作為重新確定技術(shù)問(wèn)題的基礎(chǔ)，只要本領(lǐng)域的技術(shù)人員從該申請(qǐng)說(shuō)明書(shū)中所記載的內(nèi)容能夠得知該技術(shù)效果即可。
（4）對(duì)于功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的技術(shù)特征，應(yīng)整體上考慮它們所達(dá)到的技術(shù)效果。
?。?）當(dāng)發(fā)明的所有技術(shù)效果與最接近的現(xiàn)有技術(shù)均相當(dāng)時(shí)，重新確定的技術(shù)問(wèn)題是提供一種不同于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的可供選擇的技術(shù)方案。
?。?）重新確定的技術(shù)問(wèn)題不應(yīng)當(dāng)被確定為區(qū)別特征本身，也不應(yīng)當(dāng)包含對(duì)區(qū)別特征的指引或者暗示。
3.2.2歐洲
根據(jù)歐洲專(zhuān)利審查指南的規(guī)定，在確定客觀技術(shù)問(wèn)題時(shí)，需遵照以下幾個(gè)要點(diǎn)：
?。?）確定要求保護(hù)的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)之間的區(qū)別特征，確認(rèn)由區(qū)別特征產(chǎn)生的技術(shù)效果，然后表述技術(shù)問(wèn)題。
（2）不能獨(dú)立地或與其他特征結(jié)合地對(duì)發(fā)明的技術(shù)性質(zhì)（technical character）做出任何貢獻(xiàn)的特征，不能支持創(chuàng)造性的存在。
該規(guī)定主要涉及權(quán)利要求包含非技術(shù)特征的情況?！胺羌夹g(shù)特征（non-technical feature）”指的是被排除在可專(zhuān)利性范圍之外的特征，包括發(fā)現(xiàn)、科學(xué)理論、智力活動(dòng)、數(shù)學(xué)方法、商業(yè)規(guī)則和方法、計(jì)算機(jī)程序等，常見(jiàn)于涉及計(jì)算機(jī)的權(quán)利要求中。
歐洲專(zhuān)利審查指南中有專(zhuān)門(mén)的章節(jié)討論非技術(shù)特征的問(wèn)題。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，如果非技術(shù)特征對(duì)發(fā)明的技術(shù)性質(zhì)做出了貢獻(xiàn)，產(chǎn)生了技術(shù)效果，解決了技術(shù)問(wèn)題，那么在確定客觀技術(shù)問(wèn)題和創(chuàng)造性時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮該非技術(shù)特征，否則的話不考慮。
?。?）發(fā)明提供的任何效果都可以用作重新表述技術(shù)問(wèn)題的基礎(chǔ)，只要該效果可以從提交的申請(qǐng)中得出。
?。?）客觀技術(shù)問(wèn)題的表述方式不得包含對(duì)技術(shù)解決方案的指引。但是，如果權(quán)利要求提到了在非技術(shù)的領(lǐng)域中要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，則該目標(biāo)可以合法地出現(xiàn)在問(wèn)題的表述中，作為要解決的技術(shù)問(wèn)題框架的一部分，特別是作為必須滿足的限制。
（5）“技術(shù)問(wèn)題”一詞被寬泛地解釋?zhuān)凰灰欢ㄒ馕吨夹g(shù)方案是對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的改進(jìn)。因此，問(wèn)題可能只是尋求已知設(shè)備或工藝的替代方案，該替代方案提供相同或相似的效果或更有成本效益。
?。?）在如下情況下客觀技術(shù)問(wèn)題必須被視為多個(gè)“子問(wèn)題”的集合，在該情況下，沒(méi)有由組合在一起的所有區(qū)別特征實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果，而是多個(gè)子問(wèn)題由不同的區(qū)別特征集獨(dú)立地解決。
（7）也可以基于申請(qǐng)人在程序中隨后提出的新效果，如果本領(lǐng)域技術(shù)人員會(huì)得出該效果包含在發(fā)明的技術(shù)教導(dǎo)中并體現(xiàn)在最初公開(kāi)的發(fā)明中。
3.2.3小結(jié)
通過(guò)比較可以看出，在第二步中，中國(guó)的“發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題”與歐洲的“客觀技術(shù)問(wèn)題”雖然在表述上不同，但沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，都是要根據(jù)重新確定的區(qū)別特征在本發(fā)明中實(shí)際產(chǎn)生的技術(shù)效果來(lái)確定技術(shù)問(wèn)題。
但是，歐洲專(zhuān)利審查指南明確規(guī)定了，由非技術(shù)特征解決的非技術(shù)問(wèn)題（non-technical problem）應(yīng)當(dāng)排除在外。
3.3 判斷發(fā)明是否顯而易見(jiàn)
3.3.1中國(guó)：技術(shù)啟示法
關(guān)于顯而易見(jiàn)的判斷，中國(guó)專(zhuān)利審查指南規(guī)定：要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)。判斷過(guò)程中，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問(wèn)題（即發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題）的啟示，這種啟示會(huì)使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對(duì)所述技術(shù)問(wèn)題時(shí)，有動(dòng)機(jī)改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。如果現(xiàn)有技術(shù)存在這種技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見(jiàn)的。
3.3.2歐洲：能-會(huì)分析法（Could-would approach）
關(guān)于能-會(huì)分析法，歐洲專(zhuān)利審查指南規(guī)定：
在第三階段中，需要回答的問(wèn)題是，作為整體的現(xiàn)有技術(shù)中是否存在教導(dǎo)，該教導(dǎo)會(huì)（不僅能，而是會(huì)）促使技術(shù)人員在面對(duì)所述客觀技術(shù)問(wèn)題時(shí)，在考慮該教導(dǎo)的同時(shí)修改或調(diào)整最接近的現(xiàn)有技術(shù)，從而得出落入權(quán)利要求范圍內(nèi)的某物，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)本發(fā)明。
換句話說(shuō)，問(wèn)題不在于技術(shù)人員是否能通過(guò)調(diào)整或修改最接近的現(xiàn)有技術(shù)來(lái)獲得本發(fā)明，而在于技術(shù)人員是否會(huì)這樣做，因?yàn)楝F(xiàn)有技術(shù)提供了這樣做的、預(yù)期有一些改進(jìn)或優(yōu)點(diǎn)的啟示。
即使是隱含的提示或隱含地可識(shí)別的激勵(lì)也足以表明技術(shù)人員會(huì)結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)中的元素。
3.3.3“能（could）”和“會(huì)（would）”的區(qū)別
“能”——代表客觀上的技術(shù)可行性，指的是從技術(shù)層面判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員是否具備將現(xiàn)有技術(shù)特征結(jié)合的能力和可行性。例如：
（1）如果現(xiàn)有技術(shù)的結(jié)合需要克服一定的技術(shù)障礙才能得到本發(fā)明，而克服該技術(shù)障礙超出了本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力，那么對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)客觀上不“能”將現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合而得到本發(fā)明。
?。?）技術(shù)手段不兼容（如兩種材料的物理特性不允許組合）。示例：若某機(jī)械結(jié)構(gòu)需高溫環(huán)境運(yùn)行，而另一對(duì)比文件中的潤(rùn)滑劑僅適用于低溫，則二者“不能”結(jié)合。
（3）結(jié)合后破壞原有技術(shù)方案的完整性或功能（如將對(duì)比文件A的部件直接替換到對(duì)比文件B中導(dǎo)致系統(tǒng)失效）。
“會(huì)”——代表主觀上的意識(shí)和意愿，對(duì)應(yīng)于中國(guó)的“有動(dòng)機(jī)”。指本領(lǐng)域技術(shù)人員主觀上有意愿將現(xiàn)有技術(shù)特征結(jié)合或者用區(qū)別特征修改現(xiàn)有技術(shù)以解決技術(shù)問(wèn)題。
（1）是否“會(huì)”的關(guān)鍵在于本領(lǐng)域技術(shù)人員的預(yù)期。如果本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠預(yù)期到現(xiàn)有技術(shù)的結(jié)合或修改可以解決要解決的技術(shù)問(wèn)題、產(chǎn)生優(yōu)點(diǎn)或者至少提供一種替代的方案，則認(rèn)為他會(huì)進(jìn)行這樣的結(jié)合和修改。“預(yù)期”可以來(lái)自現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)的內(nèi)容，也可以來(lái)自本領(lǐng)域技術(shù)人員具備的普通技術(shù)知識(shí)。
?。?）如果結(jié)果超出了預(yù)期，或者預(yù)期不能（實(shí)際上能）產(chǎn)生這樣的結(jié)果，那么可認(rèn)為他不會(huì)進(jìn)行這樣的結(jié)合和修改。
中國(guó)專(zhuān)利審查指南只從一個(gè)方面對(duì)“會(huì)（有動(dòng)機(jī)）”進(jìn)行了規(guī)定，沒(méi)有強(qiáng)調(diào)“能”與“會(huì)”的區(qū)別，但是，都是要判斷現(xiàn)有技術(shù)是否給出了技術(shù)啟示或教導(dǎo)，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員會(huì)/有動(dòng)機(jī)改進(jìn)最接近的現(xiàn)有技術(shù)并得到本發(fā)明。
3.3.4 舉例
具備創(chuàng)造性：某藥物將已知化合物A的甲基替換為乙基，意外發(fā)現(xiàn)毒性降低90%。盡管替換“能”實(shí)現(xiàn)（屬常規(guī)修飾），但現(xiàn)有技術(shù)未提示該修飾“會(huì)”解決毒性問(wèn)題，且效果超出預(yù)期。
不具備創(chuàng)造性：將手機(jī)屏幕從5寸擴(kuò)大至6寸，且無(wú)其他技術(shù)改進(jìn)。該變化“能”通過(guò)簡(jiǎn)單設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)，且本領(lǐng)域技術(shù)人員基于改善用戶體驗(yàn)的預(yù)期“會(huì)”進(jìn)行此類(lèi)調(diào)整。
4 幾種不同類(lèi)型發(fā)明的創(chuàng)造性判斷
依據(jù)發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征的特點(diǎn)，中國(guó)專(zhuān)利審查指南單獨(dú)列舉了幾種不同類(lèi)型的發(fā)明及其創(chuàng)造性判斷。歐洲專(zhuān)利審查指南中沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的章節(jié)來(lái)區(qū)分不同類(lèi)型的發(fā)明，但是從不同的章節(jié)中能找到一些對(duì)應(yīng)的內(nèi)容。
4.1開(kāi)拓性發(fā)明
4.1.1中國(guó)
中國(guó)專(zhuān)利審查指南規(guī)定：開(kāi)拓性發(fā)明，是指一種全新的技術(shù)方案，在技術(shù)史上未曾有過(guò)先例，它為人類(lèi)科學(xué)技術(shù)在某個(gè)時(shí)期的發(fā)展開(kāi)創(chuàng)了新紀(jì)元。開(kāi)拓性發(fā)明同現(xiàn)有技術(shù)相比，具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
4.1.2歐洲
在歐洲專(zhuān)利審查指南的創(chuàng)造性部分中沒(méi)有發(fā)現(xiàn)關(guān)于開(kāi)拓性發(fā)明的記載。
雖然歐洲專(zhuān)利體系的審查指南和《歐洲專(zhuān)利公約》（EPC）中并未明確將“開(kāi)拓性發(fā)明”作為一個(gè)獨(dú)立的法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行特別規(guī)定，但是其在創(chuàng)造性評(píng)估中享有實(shí)質(zhì)優(yōu)勢(shì)。其審查指南指出，如果一項(xiàng)發(fā)明開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)全新的技術(shù)領(lǐng)域或者是某一領(lǐng)域的“首個(gè)突破”時(shí)，并且現(xiàn)有技術(shù)中不存在相關(guān)啟示或合理預(yù)期，則其創(chuàng)造性容易得到認(rèn)可。
4.2 組合發(fā)明：是指將某些技術(shù)方案進(jìn)行組合，構(gòu)成一項(xiàng)新的技術(shù)方案
4.2.1顯而易見(jiàn)的組合
?。?）中國(guó)
如果要求保護(hù)的發(fā)明僅僅是將某些已知產(chǎn)品或者方法組合或者連接在一起，各自以其常規(guī)的方式工作，而且總的技術(shù)效果是各組合部分效果之總和，組合后的各技術(shù)特征之間在功能上無(wú)相互作用關(guān)系，僅僅是一種簡(jiǎn)單的疊加，則這種組合發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
此外，如果組合僅僅是公知結(jié)構(gòu)的變型，或者組合處于常規(guī)技術(shù)繼續(xù)發(fā)展的范圍之內(nèi)，而沒(méi)有取得預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這樣的組合發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
?。?）歐洲
發(fā)明僅包括以正常方式運(yùn)行的已知裝置或過(guò)程的并置或關(guān)聯(lián)，而不產(chǎn)生任何非明顯的工作交互關(guān)系。
?。?）示例：
用于生產(chǎn)香腸的機(jī)器由并排設(shè)置的已知切碎機(jī)和已知灌裝機(jī)組成。
4.2.2非顯而易見(jiàn)的組合
（1）中國(guó)
如果組合的各技術(shù)特征在功能上彼此支持，并取得了新的技術(shù)效果；或者說(shuō)組合后的技術(shù)效果比每個(gè)技術(shù)特征效果的總和更優(yōu)越，則這種組合具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，發(fā)明具備創(chuàng)造性。其中組合發(fā)明的每個(gè)單獨(dú)的技術(shù)特征本身是否完全或者部分已知并不影響對(duì)該發(fā)明創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)。
?。?）歐洲
組合的特征在其作用上相互支持，使得實(shí)現(xiàn)新的技術(shù)結(jié)果，則該特征組合是非顯而易見(jiàn)的。每個(gè)單獨(dú)的特征本身是否完全或部分已知并不重要。但是，如果特征組合是一種獎(jiǎng)勵(lì)效果（bonus effect），例如作為“單行道（one-way street）”情況的結(jié)果，則該結(jié)合可能缺乏創(chuàng)造性。
（3）示例：
一種藥物混合物由止痛藥（鎮(zhèn)痛劑）和鎮(zhèn)靜劑（鎮(zhèn)靜劑）組成。研究發(fā)現(xiàn)，通過(guò)添加鎮(zhèn)靜劑（其本身似乎沒(méi)有止痛作用），止痛藥的止痛作用得到了增強(qiáng)，而這種增強(qiáng)方式無(wú)法從該活性物質(zhì)的已知特性中預(yù)測(cè)出來(lái)。
?。?）歐洲的例外
與中國(guó)不同之處在于，歐洲規(guī)定了例外情況：如果新的技術(shù)結(jié)果是“單行道”情況下的獎(jiǎng)勵(lì)效果，那么這種組合沒(méi)有創(chuàng)造性。
“獎(jiǎng)勵(lì)效果”是指發(fā)明在解決主要技術(shù)問(wèn)題的同時(shí)產(chǎn)生的額外技術(shù)效果，這種效果可能未被申請(qǐng)人明確主張，但可以用于支持發(fā)明的創(chuàng)造性。例如，某化工工藝改進(jìn)方案原本為解決生產(chǎn)效率問(wèn)題，但意外發(fā)現(xiàn)還能降低環(huán)境污染，后者即屬于獎(jiǎng)勵(lì)效果。
“單行道”指在現(xiàn)有技術(shù)背景下，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于解決技術(shù)問(wèn)題的需求，僅存在唯一明顯的技術(shù)路徑，無(wú)需創(chuàng)造性勞動(dòng)即可直接選擇該方案。此時(shí)，即使該方案產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，該效果也僅被視為“獎(jiǎng)勵(lì)效果”，并且不能作為支持創(chuàng)造性的依據(jù)。也就是說(shuō)在單行道情況下，即使產(chǎn)生了預(yù)料不到的效果，也是沒(méi)有創(chuàng)造性的。
中國(guó)專(zhuān)利審查指南中沒(méi)有關(guān)于“單行道”和“獎(jiǎng)勵(lì)效果”的規(guī)定。
4.3 選擇發(fā)明——是指從現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)的寬范圍中，有目的地選出現(xiàn)有技術(shù)中未提到的窄范圍或者個(gè)體的發(fā)明。
通過(guò)比較可看出，選擇發(fā)明創(chuàng)造性的關(guān)鍵在于是否取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果。此外，與中國(guó)不同，歐洲還規(guī)定了“單行道”的例外情況。
“單行道”情況示例：從現(xiàn)有技術(shù)中可知，當(dāng)在一系列已知化合物中達(dá)到特定化合物時(shí)（以碳原子數(shù)表示），隨著該系列的增加，殺蟲(chóng)效果會(huì)持續(xù)增加。就殺蟲(chóng)效果而言，該系列的在先前已知的成員之后的下一個(gè)成員則處于“單行道”中。如果該系列中的該成員除了表現(xiàn)出預(yù)期的增強(qiáng)的殺蟲(chóng)效果外，還被證明具有意料不到的選擇性效果，即殺死某些昆蟲(chóng)而不殺死其他昆蟲(chóng)，那么它仍然是顯而易見(jiàn)的。
4.4 轉(zhuǎn)用發(fā)明——是指將某一技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)轉(zhuǎn)用到其他技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明。
（1）中國(guó)
(i)不具備創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)用：如果轉(zhuǎn)用是在類(lèi)似的或者相近的技術(shù)領(lǐng)域之間進(jìn)行的，并且未產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這種轉(zhuǎn)用發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
(ii)具備創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)用：如果這種轉(zhuǎn)用能夠產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，或者克服了原技術(shù)領(lǐng)域中未曾遇到的困難，則這種轉(zhuǎn)用發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
?。?）歐洲
(i)不具備創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)用：發(fā)明僅在非常類(lèi)似的情況下應(yīng)用已知技術(shù)（“類(lèi)似應(yīng)用”）。
(ii)具備創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)用：已知的工作方法或手段用于不同目的時(shí)產(chǎn)生新的、令人驚訝的效果。
4.5 已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明——是指將已知產(chǎn)品用于新的目的的發(fā)明
（1）中國(guó)
(i)不具備創(chuàng)造性的新用途：如果新的用途僅僅是使用了已知材料的已知的性質(zhì)，則該用途發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
(ii)具備創(chuàng)造性的新用途：如果新的用途是利用了已知產(chǎn)品新發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)，并且產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這種用途發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
?。?）歐洲
(i)不具備創(chuàng)造性的新用途：發(fā)明僅在于已知材料的利用其已知特性的新用途；發(fā)明在于在已知裝置中用最近開(kāi)發(fā)的材料替代，該材料的特性使其明顯適合該用途（“類(lèi)似替代”）。
(ii)具備創(chuàng)造性的新用途：已知設(shè)備或材料的新用途涉及克服常規(guī)技術(shù)無(wú)法解決的技術(shù)難題。示例：本發(fā)明涉及一種用于支撐和控制煤氣柜升降的裝置，從而可省去以前使用的外部導(dǎo)向框架。已知一種用于支撐浮動(dòng)碼頭或浮橋的類(lèi)似裝置，但在將該裝置應(yīng)用于煤氣柜時(shí)需要克服該已知應(yīng)用中未遇到的實(shí)際困難。
4.6 要素變更的發(fā)明
4.6.1 中國(guó)專(zhuān)利審查指南規(guī)定：要素變更的發(fā)明，包括要素關(guān)系改變的發(fā)明、要素替代的發(fā)明和要素省略的發(fā)明。在進(jìn)行要素變更發(fā)明的創(chuàng)造性判斷時(shí)通常需要考慮：要素關(guān)系的改變、要素替代和省略是否存在技術(shù)啟示、其技術(shù)效果是否可以預(yù)料等。
4.6.2歐洲
在歐洲專(zhuān)利審查指南中沒(méi)有集中討論要素變更的發(fā)明。
根據(jù)歐洲專(zhuān)利局的審查指南和相關(guān)實(shí)踐，雖然沒(méi)有直接使用“要素變更的發(fā)明”這一術(shù)語(yǔ)，但其創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)中隱含了對(duì)要素變更類(lèi)發(fā)明的審查要求。
5判斷發(fā)明創(chuàng)造性時(shí)需考慮的其他因素——?dú)W洲專(zhuān)利審查指南中稱(chēng)作為輔助因素（Secondary indicators）。
5.1 發(fā)明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術(shù)難題
(i) 中國(guó)：如果發(fā)明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術(shù)難題，這種發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
(ii)歐洲：如果發(fā)明解決了本領(lǐng)域技術(shù)人員長(zhǎng)期以來(lái)一直試圖解決的技術(shù)問(wèn)題，或者滿足了長(zhǎng)期的需求，則可以視為創(chuàng)造性的標(biāo)志。
5.2 發(fā)明克服了技術(shù)偏見(jiàn)
(i) 中國(guó)
技術(shù)偏見(jiàn)，是指在某段時(shí)間內(nèi)、某個(gè)技術(shù)領(lǐng)域中，技術(shù)人員對(duì)某個(gè)技術(shù)問(wèn)題普遍存在的、偏離客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)，它引導(dǎo)人們不去考慮其他方面的可能性，阻礙人們對(duì)該技術(shù)領(lǐng)域的研究和開(kāi)發(fā)。如果發(fā)明克服了這種技術(shù)偏見(jiàn)，采用了人們由于技術(shù)偏見(jiàn)而舍棄的技術(shù)手段，從而解決了技術(shù)問(wèn)題，則這種發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
(ii)歐洲
在歐洲專(zhuān)利審查指南中，克服技術(shù)偏見(jiàn)這部分是單獨(dú)列出來(lái)的，沒(méi)有從屬于輔助因素。具體規(guī)定如下：
一般來(lái)說(shuō)，如果現(xiàn)有技術(shù)引導(dǎo)本領(lǐng)域技術(shù)人員偏離由本發(fā)明提出的程序，則具有創(chuàng)造性。這尤其適用于技術(shù)人員甚至不會(huì)考慮進(jìn)行實(shí)驗(yàn)來(lái)確定這些是否是克服實(shí)際或設(shè)想的技術(shù)障礙的已知方法的替代方案的情況。
5.3 發(fā)明取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果
(i) 中國(guó)：如果發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有預(yù)料不到的技術(shù)效果，則不必再懷疑其技術(shù)方案是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，可以確定發(fā)明具備創(chuàng)造性。
(ii)歐洲
在歐洲專(zhuān)利審查指南（G?VII, 10.2）中，“意料不到的技術(shù)效果”和“獎(jiǎng)勵(lì)效果”是一起討論的。包含以下具體規(guī)定：
a.意料不到的技術(shù)效果可視為創(chuàng)造性的標(biāo)志。
b.如果技術(shù)人員必須從一系列可能性中進(jìn)行選擇，則不存在單行道的情況，意料不到的效果很可能導(dǎo)致創(chuàng)造性的認(rèn)可。
(iii)中歐的區(qū)別
根據(jù)中國(guó)專(zhuān)利審查指南的規(guī)定，“意料不到的技術(shù)效果”是發(fā)明具有創(chuàng)造性的充分條件，不存在其它限制條件。
但是，根據(jù)歐洲專(zhuān)利審查指南的規(guī)定，“意料不到的技術(shù)效果”不是發(fā)明具有創(chuàng)造性的充分條件。
如果技術(shù)方案本身是顯而易見(jiàn)的（例如“單行道”情況），即使有意料不到的技術(shù)效果，發(fā)明也不具有創(chuàng)造性。在這方面歐洲上訴委員會(huì)給出了兩個(gè)案例： T 231/97 和 T 192/82。
5.4 發(fā)明在商業(yè)上獲得成功
(i) 中國(guó)
當(dāng)發(fā)明的產(chǎn)品在商業(yè)上獲得成功時(shí)，如果這種成功是由于發(fā)明的技術(shù)特征直接導(dǎo)致的，則一方面反映了發(fā)明具有有益效果，同時(shí)也說(shuō)明了發(fā)明是非顯而易見(jiàn)的，因而這類(lèi)發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。
(ii)歐洲
在歐洲專(zhuān)利審查指南（G?VII, 10.3）中，“商業(yè)上的成功”和“長(zhǎng)期的需求”是一起討論的。包含以下具體規(guī)定：
單獨(dú)的商業(yè)成功不能視為創(chuàng)造性的標(biāo)志，但只要審查員確信成功源自發(fā)明的技術(shù)特征而不是其他影響（例如銷(xiāo)售技術(shù)或廣告），那么立即的商業(yè)成功證據(jù)與長(zhǎng)期需求的證據(jù)相結(jié)合是有意義的。
(iii)中歐的區(qū)別
根據(jù)中國(guó)專(zhuān)利審查指南的規(guī)定，單獨(dú)的“商業(yè)上的成功”就可以使得發(fā)明具有創(chuàng)造性。
但是，根據(jù)歐洲專(zhuān)利審查指南的規(guī)定，單獨(dú)的“商業(yè)上的成功”不能使得發(fā)明具有創(chuàng)造性，只能與長(zhǎng)期需求的證據(jù)相結(jié)合來(lái)證明創(chuàng)造性。
6 總結(jié)
1.在創(chuàng)造性評(píng)價(jià)時(shí)，中國(guó)和歐洲的基本理念、方法和要求是一致的，均以最接近現(xiàn)有技術(shù)為起點(diǎn)，以技術(shù)問(wèn)題為導(dǎo)向，基于現(xiàn)有技術(shù)的啟示來(lái)判斷發(fā)明是否顯而易見(jiàn)。
2.另一方面，也可以看出，歐洲在判斷創(chuàng)造性時(shí)更注重技術(shù)方案本身的非顯而易見(jiàn)性。例如，在“單行道”情況下，由于技術(shù)方案本身是顯而易見(jiàn)的，即使取得了意料不到的技術(shù)效果，發(fā)明也不具有創(chuàng)造性。