文/北京市集佳律師事務(wù)所 李兵
引言
第35類“替他人推銷”的保護(hù)范圍一直以來(lái)都是業(yè)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)話題之一。爭(zhēng)論的方面很多，其中最集中的爭(zhēng)論在于零售服務(wù)是否可以通過(guò)“替他人推銷”獲得保護(hù)。零售服務(wù)最初沒(méi)有被作為一個(gè)獨(dú)立的服務(wù)項(xiàng)目納入尼斯分類的保護(hù)，并且長(zhǎng)期在許多國(guó)家不作為規(guī)范服務(wù)項(xiàng)目被接受，很大程度在于傳統(tǒng)上認(rèn)為零售服務(wù)就是銷售商品，商品上注冊(cè)商標(biāo)就足夠了，零售服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)沒(méi)有必要性，還容易與商品商標(biāo)產(chǎn)生權(quán)利沖突。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，這種看法顯然有些過(guò)時(shí)了，零售服務(wù)作為一種獨(dú)立的服務(wù)種類有其專業(yè)性和存在價(jià)值。零售服務(wù)可以通過(guò)“替他人推銷”獲得保護(hù)在近些年的行政和司法實(shí)踐中也得到了體現(xiàn)。
不過(guò)，隨著零售服務(wù)的保護(hù)價(jià)值被肯定，似乎有從不被保護(hù)走向過(guò)度保護(hù)的苗頭，突出的體現(xiàn)就是有觀點(diǎn)認(rèn)為銷售自有品牌的商品可以被認(rèn)為與零售性質(zhì)的“替他人推銷”構(gòu)成類似，也就是“替他人推銷”的保護(hù)范圍也可以延及銷售自有品牌的商品。這就有點(diǎn)兒從一個(gè)極端到另一個(gè)極端了。零售服務(wù)固然有其獨(dú)立存在的價(jià)值和保護(hù)的必要，但是反向踏入商品商標(biāo)的保護(hù)領(lǐng)域那就十分危險(xiǎn)了，反而似乎印證了最初零售服務(wù)不被賦予保護(hù)價(jià)值的擔(dān)憂有其合理性。
案例分析
國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《關(guān)于第35類服務(wù)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)與使用的指引》中提到：本類服務(wù)最重要的特點(diǎn)在于相關(guān)服務(wù)是為他人提供的，而非為權(quán)利人自身業(yè)務(wù)需求從事的有關(guān)行為。這一點(diǎn)在“替他人推銷”這項(xiàng)服務(wù)上體現(xiàn)得尤為明顯，因?yàn)閺奈牧x上來(lái)講，“替他人推銷”就是推廣并銷售他人品牌的商品，而不是自有品牌的商品。對(duì)自有品牌的商品進(jìn)行的宣傳、推廣和銷售是對(duì)自有品牌（商標(biāo)）在該特定商品上的使用，既不是在服務(wù)上的使用，更不是“替他人”。
在“OPPO及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案件【1】中，法院認(rèn)為：“彪鴻公司的行為屬于對(duì)‘護(hù)具’等商品及商品的商標(biāo)的宣傳，并非以訴爭(zhēng)商標(biāo)作為標(biāo)識(shí)為不特定主體的銷售行為提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)。故此，相關(guān)公眾針對(duì)‘OPPO’的識(shí)別僅為‘護(hù)具’等商品的商標(biāo)的識(shí)別，而非指向替他人推銷服務(wù)提供者?！痹撆袥Q就是將商品商標(biāo)的宣傳行為與“替他人推銷”的宣傳行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，因?yàn)樯虡?biāo)使用人對(duì)商品商標(biāo)的宣傳是為了銷售自有商品，而非為他人提供推銷服務(wù)。
在“致愛(ài)及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案件【2】中，法院指出：“推銷（替他人）”服務(wù)是指為“他人”銷售商品或服務(wù)提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)，該類服務(wù)的對(duì)象應(yīng)為商品或服務(wù)的銷售者，倘若經(jīng)營(yíng)者以自己的名義作為銷售主體銷售商品或服務(wù)，則不屬于“替他人推銷”的范圍。因此，商標(biāo)注冊(cè)人若主張其商標(biāo)在“替他人推銷”服務(wù)上進(jìn)行了使用，則首先應(yīng)當(dāng)證明其與“他人”，即商品或服務(wù)的銷售者存在商業(yè)合作關(guān)系，并為銷售者銷售商品或服務(wù)提供了建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)。
在“ONME”商標(biāo)撤銷復(fù)審案件【3】中，法院亦指出：證據(jù)2、3主要是采購(gòu)并銷售ONME、NOMEI等自有品牌的商品，與訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的“廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、進(jìn)出口代理、替他人推銷、替他人采購(gòu)（替其他企業(yè)購(gòu)買商品或服務(wù)）”服務(wù)在服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)渠道等方面不同，不屬于核定服務(wù)的使用。
事實(shí)上，商品商標(biāo)的使用人開(kāi)設(shè)門店銷售商品與零售服務(wù)提供者開(kāi)設(shè)門店銷售商品在服務(wù)的內(nèi)容、方式、目的、場(chǎng)所、對(duì)象等方面有著很多的相似性。這種相似性是天然存在的，因?yàn)椴还苁卿N售自有商品還是銷售他人商品，都是在做商品的銷售，除了商品來(lái)源不同以外，其他方面別無(wú)二致。正因如此，長(zhǎng)久以來(lái)零售服務(wù)沒(méi)有被認(rèn)為可以作為一個(gè)獨(dú)立的服務(wù)項(xiàng)目進(jìn)行保護(hù)，而是將零售服務(wù)依附于商品之上。如前所述，社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展證明零售服務(wù)是有獨(dú)立保護(hù)的必要性和價(jià)值的。不過(guò)，這里說(shuō)到的“零售服務(wù)”是比照“替他人推銷”提出的，還是為他人提供相關(guān)服務(wù)，而不是自有商品的零售。將“零售服務(wù)”與“替他人推銷”類比并不全是受類似商品和服務(wù)區(qū)分表的限制，而是“零售服務(wù)”的價(jià)值就體現(xiàn)在將不同品牌的商品歸類并統(tǒng)一銷售。
關(guān)于“零售服務(wù)”和“替他人推銷”的類似關(guān)系，最高院在“華潤(rùn)”商標(biāo)侵權(quán)案【4】中有過(guò)論述：“雖然《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第35類‘推銷（替他人）’服務(wù)中并未明確包含‘批發(fā)、零售’服務(wù)，但是認(rèn)定服務(wù)是否構(gòu)成類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合經(jīng)營(yíng)主體的經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)模式、服務(wù)對(duì)象等因素綜合考慮。從本案來(lái)看，華潤(rùn)商店將自己所代理或購(gòu)進(jìn)的各類品牌燈飾進(jìn)行歸類并統(tǒng)一銷售，以方便消費(fèi)者選購(gòu)，其所銷售的燈飾產(chǎn)品顯示的標(biāo)識(shí)及相關(guān)信息仍來(lái)源于其代理或購(gòu)進(jìn)的燈飾品牌，而‘華潤(rùn)燈飾’系為銷售上述燈飾產(chǎn)品所提供的服務(wù)標(biāo)識(shí)。上述銷售模式與涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)存在交叉和重合，二者構(gòu)成類似服務(wù)。”判決中提到，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的華潤(rùn)商店是將“各類品牌燈飾進(jìn)行歸類并統(tǒng)一銷售”，“‘華潤(rùn)燈飾’系為銷售上述燈飾產(chǎn)品所提供的服務(wù)標(biāo)識(shí)”。也就是說(shuō)，消費(fèi)者在店內(nèi)認(rèn)牌購(gòu)買的仍是“各類品牌燈飾”，“華潤(rùn)燈飾”指示的是銷售服務(wù)的來(lái)源。這是本案將“零售服務(wù)”和“替他人推銷”認(rèn)定類似的關(guān)鍵所在。假設(shè)該案中華潤(rùn)商店銷售的燈飾品牌就是“華潤(rùn)”而非“各類品牌”，那便不會(huì)再牽涉“零售服務(wù)”和“替他人推銷”的類似認(rèn)定，而是要依據(jù)燈飾商品上的注冊(cè)商標(biāo)去判定侵權(quán)。
商品商標(biāo)的使用與服務(wù)必然是密不可分的，尤其在宣傳和銷售上，商品商標(biāo)的使用很大程度上都是依靠著服務(wù)去實(shí)現(xiàn)的。但是，銷售自有商品和“零售服務(wù)”或者“替他人推銷”最大的不同就在于前者商標(biāo)使用實(shí)現(xiàn)的效果和商譽(yù)的承載都在商品上，而后者是在服務(wù)本身。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在“鮑師傅”商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事糾紛案件【5】中提到：“服務(wù)與商品的區(qū)別在于服務(wù)具有無(wú)形性特點(diǎn)，且服務(wù)的產(chǎn)生和消費(fèi)在時(shí)間上大體一致，而商品一般是有形物，商品的生產(chǎn)和消費(fèi)在時(shí)間上有分離。本案中，鮑才勝公司以現(xiàn)場(chǎng)制售方式銷售糕點(diǎn)符合相關(guān)行業(yè)的慣例，其制作行為與銷售行為并不存在時(shí)間上的同一性或不可分離。糕點(diǎn)制作行為本身并沒(méi)有成為可與糕點(diǎn)商品相分離的獨(dú)立服務(wù)，進(jìn)而向消費(fèi)者提供，其價(jià)值均凝聚在糕點(diǎn)商品之上。相關(guān)消費(fèi)者的直接消費(fèi)對(duì)象為糕點(diǎn)，鮑才勝公司并不提供就餐場(chǎng)所以及相應(yīng)的就餐服務(wù)，故消費(fèi)者看到上述商標(biāo)使用行為，會(huì)將該商標(biāo)與鮑才勝公司銷售的糕點(diǎn)相聯(lián)系，而不會(huì)誤認(rèn)為是餐飲服務(wù)。”“鮑師傅”案件涉及第30類“糕點(diǎn)”和第43類“餐飲服務(wù)”的區(qū)分問(wèn)題，復(fù)雜程度要遠(yuǎn)比區(qū)分通常的化妝品、服飾、家具等商品的銷售和“替他人推銷”大得多，因?yàn)檫@些商品的生產(chǎn)和消費(fèi)在時(shí)間上有明顯分離。只要透過(guò)服務(wù)的表象去看商標(biāo)使用的實(shí)質(zhì)所在，去看商標(biāo)價(jià)值凝聚在哪里，消費(fèi)者的消費(fèi)對(duì)象在哪里，就能夠?qū)⒆杂猩唐返匿N售和“替他人推銷”清晰地區(qū)分開(kāi)來(lái)。
結(jié)論
“替他人推銷”的核心就在于“替他人”，不包括通過(guò)零售或者批發(fā)等方式直接向消費(fèi)者出售自己的商品或者服務(wù)，單純的商品銷售行為不屬于為他人推銷服務(wù)范疇【6】。銷售自有商品是商品商標(biāo)的一種使用形式，而不是“零售”意義上的“替他人推銷”。銷售自有品牌的商品僅需尋求在相關(guān)商品上的注冊(cè)保護(hù)即可，不必非要在第35類“替他人推銷”服務(wù)上取得注冊(cè)。
從權(quán)利沖突的角度而言，以“替他人推銷”作為替代保護(hù)的零售服務(wù)應(yīng)該與商品商標(biāo)的銷售行為存在清晰的權(quán)利界限。除馳名商標(biāo)等特殊情形以外，不能因?yàn)榉?wù)內(nèi)容、方式、目的、場(chǎng)所、對(duì)象等相似性，將銷售自有商品的使用行為認(rèn)定與“替他人推銷”構(gòu)成類似。否則，將會(huì)架空商品商標(biāo)權(quán)利，同時(shí)將“替他人推銷”的權(quán)利保護(hù)范圍過(guò)分?jǐn)U張。
實(shí)踐中，“替他人推銷”已經(jīng)長(zhǎng)期呈現(xiàn)與其實(shí)際保護(hù)范圍不相匹配的過(guò)分注冊(cè)的現(xiàn)象，如若再擴(kuò)張其保護(hù)范圍，將催生更多的非必要商標(biāo)申請(qǐng)，同時(shí)給予獲得注冊(cè)的商標(biāo)不恰當(dāng)?shù)某?jí)保護(hù)，這樣的“王牌服務(wù)”和“超級(jí)商標(biāo)”不是健康的商標(biāo)保護(hù)制度下應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)的。
注釋：
【1】北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73行初9682號(hào)行政判決書(shū)
【2】北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73行初8838號(hào)行政判決書(shū)
【3】北京市高級(jí)人民法院(2021)京行終2235號(hào)行政判決書(shū)
【4】最高人民法院（2021）最高法民再338號(hào)民事判決書(shū)
【5】北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73民終2644號(hào)民事判決書(shū)
【6】國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于第35類服務(wù)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)與使用的指引》