文/北京市集佳律師事務(wù)所 侯玉靜
長(zhǎng)期以來，部分民商事主體受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，為了在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中迅速站穩(wěn)腳跟，獲得市場(chǎng)占有率，進(jìn)而取得優(yōu)勢(shì)地位，則想到“搭便車、傍名牌、蹭熱點(diǎn)”的方式來增強(qiáng)其商品或服務(wù)的辨識(shí)性，以謀取不正當(dāng)利益。商標(biāo)惡意注冊(cè)及權(quán)利濫用行為嚴(yán)重侵害了他人在先合法權(quán)益或公共利益，浪費(fèi)了商標(biāo)注冊(cè)與管理資源，破壞商標(biāo)注冊(cè)制度公信力，擾亂公平競(jìng)爭(zhēng)秩序?；诖?，2月19日，由知產(chǎn)財(cái)經(jīng)主辦的“商標(biāo)惡意注冊(cè)、使用與權(quán)利濫用實(shí)務(wù)研討會(huì)”在京舉行，來自知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法界的近30位代表參加了本次會(huì)議，共同探討相關(guān)法律問題。
會(huì)上，集佳律師事務(wù)所合伙人侯玉靜圍繞“商業(yè)標(biāo)識(shí)的權(quán)利沖突及解決”主題進(jìn)行了演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實(shí)錄。
各位老師下午好，我今天分享的主題是商業(yè)標(biāo)識(shí)的權(quán)利沖突及解決。內(nèi)容共分三部分，第一部分是沖突的含義和類型，第二部分是沖突解決的原則和規(guī)則，第三部分是沖突解決的困惑與設(shè)想。
一、沖突的含義和類型
到底什么是“權(quán)利沖突”或稱“沖突”？最早提及這個(gè)概念的是2005年11月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》，其中對(duì)“權(quán)利沖突”定義為：知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件中的權(quán)利沖突爭(zhēng)議，是指一方當(dāng)事人根據(jù)其享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)向?qū)Ψ教岢鲈V訟請(qǐng)求，對(duì)方當(dāng)事人以行使自己享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)為由進(jìn)行抗辯形成的爭(zhēng)議。這是當(dāng)時(shí)權(quán)利沖突的概念。該意見稿到2008年成稿為司法解釋時(shí)刪除了這個(gè)定義，沒有對(duì)權(quán)利沖突作出界定，只是確定了幾個(gè)規(guī)則：（1）著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利，可以直接起訴他人注冊(cè)商標(biāo)；（2）兩個(gè)普通注冊(cè)商標(biāo)之間的侵權(quán)糾紛，不予受理或駁回起訴；但在先馳名可禁止在后注冊(cè)商標(biāo)使用（2009年4月馳名商標(biāo)解釋第11條）；（3）注冊(cè)商標(biāo)“變形使用”或“超范圍使用”，不算注冊(cè)商標(biāo)之間的沖突，可訴。
2020年天津高院、江蘇高院分別出臺(tái)《天津市高級(jí)人民法院關(guān)于商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)利沖突糾紛案件審判指引(試行)》《江蘇省高級(jí)人民法院侵害商標(biāo)權(quán)民事糾紛案件審理指南（修訂版）》，對(duì)權(quán)利沖突進(jìn)行了定義，基本一致，大意都是當(dāng)事人雙方都對(duì)某相同或近似的商業(yè)標(biāo)識(shí)，擁有某種形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，雙方在權(quán)利界定和行使上存在交叉，因此形成的爭(zhēng)議。
“權(quán)利沖突”到底應(yīng)該怎么定義，這個(gè)概念本身是不是一個(gè)偽命題？因?yàn)樵诜ɡ砩?，“?quán)利”是一個(gè)基本的、不容隨意更改的概念，“權(quán)利”本身就有正當(dāng)?shù)膬?nèi)核在里面。例如，有學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為不屬于權(quán)利沖突，因?yàn)檫@種行為不具有權(quán)利的正當(dāng)性和合法性；權(quán)利沖突應(yīng)該是指合法性、正當(dāng)性權(quán)利之間所發(fā)生的沖突?！?】權(quán)利沖突是合法行為之間的沖突?！?】如果按照這個(gè)邏輯，“商業(yè)標(biāo)識(shí)（的）權(quán)利沖突”這一法律用語本身，已經(jīng)對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的正當(dāng)性、合法性作出限定；而司法實(shí)踐中，某一方當(dāng)事人的商業(yè)標(biāo)識(shí)是否具有合法性、正當(dāng)性，是需要借助一定的沖突解決的原則和規(guī)則，法院經(jīng)過實(shí)質(zhì)審理才能判斷確定的，不應(yīng)該在探討沖突解決原則、規(guī)則時(shí)就事先限定。
為了邏輯自洽，以及論述方便，有兩種方式解決“權(quán)利沖突”的概念悖論：第一，將“權(quán)利沖突”這一用語，改為較為中立的、不帶任何正當(dāng)性或合法性判斷的“沖突”。這樣確實(shí)沒有生造概念之嫌；缺點(diǎn)是各種各樣的商業(yè)標(biāo)識(shí)，如果不以合法、正當(dāng)與否來區(qū)分，只能以它的形式來區(qū)分，可能有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱、著作權(quán)有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)等等。沖突解決規(guī)則就會(huì)顯得特別復(fù)雜，很難總結(jié)和概括出一種能夠掌握的規(guī)則。注冊(cè)商標(biāo)，企業(yè)名稱，商品名稱，著作權(quán)，域名至少5種常見的商業(yè)標(biāo)識(shí)，每一種既可以是原告據(jù)以起訴的權(quán)利基礎(chǔ)，也可以是被告主張其行使自有權(quán)利的抗辯依據(jù)，以此計(jì)算沖突類型可以有25種。天津高院權(quán)利沖突裁判指引，類型化了其中3種；江蘇高院商標(biāo)侵權(quán)審理指南第五部分，類型化其中4種，對(duì)電視節(jié)目名稱、APP名稱單獨(dú)規(guī)定。
第二，生造概念，將“權(quán)利沖突”分為：真（正）權(quán)利沖突、假（性）權(quán)利沖突。優(yōu)點(diǎn)是可以根據(jù)商業(yè)標(biāo)識(shí)的取得正當(dāng)與否，沖突解決規(guī)則會(huì)有明顯不同，“真”“假”之分與沖突解決規(guī)則的寬、嚴(yán)恰好對(duì)應(yīng)，容易理解、掌握和統(tǒng)一裁判尺度；缺點(diǎn)是沒有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x、并非主流接受的法律術(shù)語。
簡(jiǎn)單解釋一下寬嚴(yán)對(duì)應(yīng)：如果雙方商業(yè)標(biāo)識(shí)的取得都具有正當(dāng)性、合法性，沒有一方是屬于攀附，權(quán)利基礎(chǔ)穩(wěn)定，那么此類案件的裁判，通常著眼于如何清晰劃定各自的權(quán)利范圍和界限，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)共存、包容性發(fā)展，在整個(gè)案件的審理中，裁判尺度通常都會(huì)顯得比較“寬松”；相反，如果一方權(quán)利基礎(chǔ)存在不正當(dāng)性、有瑕疵，“權(quán)利外觀”缺乏實(shí)質(zhì)合法性，那么裁判的著眼點(diǎn)通常是消除混淆可能性，“權(quán)利外觀”沒有實(shí)質(zhì)權(quán)利基礎(chǔ)的標(biāo)識(shí)通常會(huì)被判令禁止使用，裁量尺度趨嚴(yán)。
基于以上考慮，我暫用不太成熟的兩個(gè)概念，“真權(quán)利沖突”、“假權(quán)利沖突”，來進(jìn)行下面的論述。
二、沖突解決的原則和規(guī)則
沖突解決的“四項(xiàng)原則”，借鑒了天津高院和江蘇高院的總結(jié)，這四項(xiàng)基本上一樣，即誠(chéng)實(shí)信用、保護(hù)在先權(quán)利、防止混淆、最終實(shí)現(xiàn)利益平衡。看起來這些原則都非常正確、合理，但真正去解決案件時(shí)，在運(yùn)用這些原則、確定沖突解決的規(guī)則時(shí)就沒有這么簡(jiǎn)單了。
關(guān)于沖突解決的規(guī)則，我們將真權(quán)利沖突、假權(quán)利沖突分開論述。首先，涉及真權(quán)利沖突的代表案例，包括無印良品、蒙娜麗莎、愛國(guó)者、榮華月餅，雙方權(quán)利基礎(chǔ)都沒有明顯惡意。真權(quán)利沖突的解決，主要從“商品”和“標(biāo)識(shí)”兩個(gè)不同的維度，來厘清雙方各自的適用范圍和權(quán)利界限。我通過眾多的類似案例總結(jié)了幾項(xiàng)規(guī)則：
一是被告注冊(cè)商標(biāo)非惡意注冊(cè)，原告馳名商標(biāo)跨類保護(hù)要受到限制。廣東高院、最高院在“蒙娜麗莎”一案中確認(rèn)的裁判規(guī)則，被告注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)行政程序合法性得到確認(rèn)，權(quán)利基礎(chǔ)正當(dāng)、穩(wěn)固，在后馳名商標(biāo)擴(kuò)張禁用權(quán)的范圍不宜跨入他人注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)合法存續(xù)的領(lǐng)域。
二是被告注冊(cè)商標(biāo)非惡意注冊(cè)，“不規(guī)范使用”裁量標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)寬松。什么是不規(guī)范使用？要么是商品超范圍了，要么是商標(biāo)樣態(tài)跟自己的注冊(cè)標(biāo)識(shí)不一樣，即變形使用。
1.“超范圍使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，寬嚴(yán)對(duì)比：（1）被告注冊(cè)商標(biāo)存在惡意因素，趨嚴(yán)：比如在“OPPO熱水器”案中，法院認(rèn)為注冊(cè)商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)規(guī)范，其中要求注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)在核定的商品上使用。換言之，如果注冊(cè)商標(biāo)超出核定商品使用，哪怕是在類似商品上使用，也不符合規(guī)范的要求。（2）若由于客觀原因?qū)е卤辉V侵權(quán)商品或服務(wù)與注冊(cè)商標(biāo)核定項(xiàng)目不一致，一般不輕易判為“超范圍使用”。例如，“蒙娜麗莎浴缸”、“愛國(guó)者移動(dòng)電源”，浴缸、移動(dòng)電源都不在被告注冊(cè)商標(biāo)核定商品范圍之內(nèi)，但法院均未認(rèn)定被告屬于“超范圍使用”。
2、“變形使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，寬嚴(yán)對(duì)比：（1）若有惡意注冊(cè)或商譽(yù)攀附的情況，趨嚴(yán)：在“世紀(jì)寶馬服飾”案中，被訴標(biāo)識(shí)“
”與其注冊(cè)商標(biāo)“ 
”相比，僅有顏色對(duì)比、對(duì)角方向的差異，但仍被認(rèn)定侵害寶馬馳名商標(biāo)；“好太太”廚電案、“藍(lán)月亮”紙巾案中，被告使用中的商譽(yù)攀附情節(jié)明顯，法院認(rèn)定在被告拼音商標(biāo)基礎(chǔ)上增加中文部分的被訴標(biāo)識(shí)“
”，以及改變字體及圖形部分的“ 
”被認(rèn)定構(gòu)成“變形使用”、侵權(quán)成立。（2）若由于商業(yè)使用環(huán)境等客觀需要，導(dǎo)致被訴標(biāo)識(shí)與注冊(cè)樣式稍有差別，一般不輕易判為“變形使用”，如“蒙娜麗莎”“愛國(guó)者”“ABC”等案件。法院認(rèn)為，被訴標(biāo)識(shí)雖與注冊(cè)商標(biāo)有所差異，但未改變顯著特征，仍屬于對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的合理使用。
圖 1
個(gè)人觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于圖文組合商標(biāo)或者經(jīng)過藝術(shù)化處理的特殊字體商標(biāo)，不能苛刻地要求在任何商業(yè)環(huán)境下都要規(guī)范地“原樣使用”，因?yàn)榘b上的商品名稱信息、合同發(fā)票等交易文書信息，以及呼叫或需要以文字描述的商業(yè)環(huán)境中，特殊形式的商業(yè)標(biāo)識(shí)有轉(zhuǎn)化為普通表達(dá)的必要性，司法裁判也應(yīng)該為這類注冊(cè)商標(biāo)的正常使用預(yù)留足夠的空間。但是，如果被告自有的注冊(cè)商標(biāo)，存在惡意因素、權(quán)利瑕疵，則另當(dāng)別論。
接下來我們來探討，涉及假權(quán)利沖突的代表案例，包括“歌力思”、“奧普”、新百倫“N字鞋”、“紅日E家”案等。此類沖突案件中，雙方實(shí)際經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)相同或類似，雙方各有注冊(cè)商標(biāo)或在先權(quán)利，但一方注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利基礎(chǔ)缺乏正當(dāng)性。一旦注冊(cè)商標(biāo)的取得或行使被認(rèn)定缺乏正當(dāng)性，合理使用注冊(cè)商標(biāo)的抗辯不會(huì)得到法院的支持，商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)大概率會(huì)被認(rèn)定；相應(yīng)的，該方主動(dòng)提起的訴訟，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用原則，法院通常會(huì)駁回其訴訟請(qǐng)求。因此，這類案件的裁判最終不是厘清雙方的權(quán)利界限，而是一場(chǎng)“東風(fēng)壓倒西風(fēng)”的商業(yè)標(biāo)識(shí)之爭(zhēng)。
（一）注冊(cè)商標(biāo)若惡意注冊(cè)、惡意維權(quán)或未通過合法使用建立自身商譽(yù)，根據(jù)禁止權(quán)利濫用或比例協(xié)調(diào)原則，商標(biāo)注冊(cè)人的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)得到法律的支持
?。?）原告因惡意取得并行使商標(biāo)權(quán)，構(gòu)成權(quán)利濫用、惡意訴訟，因而全部訴請(qǐng)被駁回的首個(gè)典型案例，當(dāng)屬2014年8月最高院審結(jié)的“歌力思”案；
?。?）“優(yōu)衣庫 ”案與“歌力思”案的不同在于，原告被認(rèn)定“惡意取得”商標(biāo)權(quán)，并非因惡意搶注被告在先使用的標(biāo)識(shí)等“相對(duì)理由”，而是因?yàn)榕慷诜e商標(biāo)資源這種“絕對(duì)理由”，其“惡意”主要體現(xiàn)在搶注后的高價(jià)轉(zhuǎn)賣牟利、批量訴訟的權(quán)利行使階段而非權(quán)利取得階段；
?。?）“雙飛人”名稱及特有裝潢在先使用抗辯案，亦考慮了原告立體商標(biāo)的注冊(cè)惡意和被告在先善意使用的情況，最終駁回原告訴訟請(qǐng)求；
?。?）注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)并非“絕對(duì)化”，而是有條件地保護(hù)。正如最高院在“奧普”案中的表述，“商標(biāo)法所要保護(hù)的，是商標(biāo)所具有的識(shí)別和區(qū)分商品及服務(wù)來源的功能，而并非僅以注冊(cè)行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身”，這就意味著法院在判斷原告注冊(cè)商標(biāo)這一“符號(hào)”是否應(yīng)受保護(hù)以及保護(hù)范圍和強(qiáng)度時(shí)，一方面要審查原告注冊(cè)商標(biāo)的正當(dāng)性，另一方面要審查原告注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)際使用情況，從而判斷原告“對(duì)該商標(biāo)的顯著性和知名度所作出的貢獻(xiàn)”。原告注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)范圍和保護(hù)強(qiáng)度，應(yīng)當(dāng)與前述貢獻(xiàn)相符，這就是“比例協(xié)調(diào)原則”。注冊(cè)商標(biāo)沒有使用或僅有攀附性使用，那么基于該注冊(cè)商標(biāo)提起的訴訟請(qǐng)求，將得不到法律的支持。
（二）在先權(quán)利不因在后注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)生而消亡，且可禁用在后注冊(cè)商標(biāo)
2008年最高院關(guān)于權(quán)利沖突的司法解釋第一條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)使用的文字、圖形涉嫌侵犯著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利的，法院應(yīng)當(dāng)受理，這是在先權(quán)利可以禁用注冊(cè)商標(biāo)的程序性規(guī)定。司法實(shí)踐中，以在先權(quán)利禁用在后注冊(cè)商標(biāo)的案例：
?。?）以在先字號(hào)禁用在后注冊(cè)商標(biāo)——最高院“正野”案、最高院“歌力思”案、廣東高院“
”案、浙江高院“好娃娃童車”案；
?。?）以在先特有名稱禁用在后注冊(cè)商標(biāo)——上海知產(chǎn)“耳光餛飩”案、北京知產(chǎn)“京天紅”案；
?。?）以在先裝潢禁用在后注冊(cè)商標(biāo)——京滬知產(chǎn)“N字母”系列案件；
?。?）以在先著作權(quán)禁用在后注冊(cè)商標(biāo)——最高院指令上海一中院再審的“蠟筆小新”案、四川高院“ 
”案、最高院“一品石”案。
（三）注冊(cè)商標(biāo)侵害在先馳名商標(biāo)或在先權(quán)利，雖已超過無效宣告期限，仍可判令停止使用
?。?）2018年2月江蘇高院“洋河椰汁牛奶”一案，法院認(rèn)為原告商標(biāo)馳名、被告惡意注冊(cè)，因此禁用被告注冊(cè)商標(biāo)不受5年限制；
?。?）2019年12月最高院在“鹿王羊絨”一案中，雖然并未支持禁用被告注冊(cè)商標(biāo)，但明確禁用注冊(cè)商標(biāo)的條件，一是原告商標(biāo)在被告注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)前馳名，二是被告注冊(cè)商標(biāo)未超過5年，除非存在惡意注冊(cè)的情況；
?。?）2020年4月長(zhǎng)沙中院“法拉利葡萄酒”一案，法院認(rèn)定因被告惡意注冊(cè)，禁用其注冊(cè)商標(biāo)不受5年限制；
?。?）2021年7月山東高院“祥隆萬象城”一案，二審法院改判，認(rèn)定在被告“祥隆萬象城”注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之前，原告“萬象城”已屬未注冊(cè)馳名商標(biāo)，被告系惡意注冊(cè)，禁用被告注冊(cè)商標(biāo)不受5年限制；
?。?）“紅日E家”、“好娃娃童車”以及“蠟筆小新”、“一品石”案件，被告使用的注冊(cè)商標(biāo)均超過5年。
注冊(cè)商標(biāo)侵害在先馳名商標(biāo)或在先權(quán)利，超過無效宣告期限，還能否判令停止使用？通過前述“洋河”“鹿王”“法拉利”“萬象城”四個(gè)案件來看，在先馳名商標(biāo)禁止在后注冊(cè)商標(biāo)使用，若在后商標(biāo)存在惡意的情況下，超5年仍然禁用應(yīng)該問題不大。但是，以在先權(quán)利禁用在后注冊(cè)商標(biāo)，能否同樣不受5年限制，這個(gè)是存在一定爭(zhēng)議的。首先，2009年最高院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第9點(diǎn)指出：與他人著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先財(cái)產(chǎn)權(quán)利相沖突的注冊(cè)商標(biāo)，因超過商標(biāo)法規(guī)定的爭(zhēng)議期限而不可撤銷的，在先權(quán)利人仍可在訴訟時(shí)效期間內(nèi)對(duì)其提起侵權(quán)的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔(dān)停止使用該注冊(cè)商標(biāo)的民事責(zé)任。引證在先權(quán)利宣告在后注冊(cè)商標(biāo)無效，顯然不能超過5年，只有馳名加惡意才能突破5年?duì)幾h期限；那么根據(jù)最高院前述意見，以在先權(quán)利禁用在后注冊(cè)商標(biāo)，無法突破5年。但是，“一品石”案件中：福庫公司以“ 
”美術(shù)作品著作權(quán)起訴鄭儉紅、一品石公司。一審、二審均駁回原告訴訟請(qǐng)求，除美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性、實(shí)質(zhì)性相似、接觸可能性之外，更重要的理由在于，福庫公司提起訴訟之時(shí)，“ ”商標(biāo)注冊(cè)已超5年時(shí)限。最高院再審提審改判，在認(rèn)定美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性、實(shí)質(zhì)性相似、接觸可能性的基礎(chǔ)上，判令停止侵害著作權(quán)、判賠50萬。最高院指出，雖然被控侵權(quán)人使用的標(biāo)志已作為商標(biāo)注冊(cè)且已經(jīng)超過了法律規(guī)定的提出無效宣告的時(shí)限，但只要其構(gòu)成對(duì)他人在先著作權(quán)的侵害，就應(yīng)依法承擔(dān)侵害著作權(quán)的民事責(zé)任。著作權(quán)人是否已將其作品作為商標(biāo)使用，并不影響對(duì)其著作權(quán)的保護(hù)。此法律適用問題，已載入最高院《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2021）摘要》。由此可見，在某種程度上最高院的意見在“一品石”案前后已經(jīng)作出了改變，如果拿在先權(quán)利去維權(quán)，過不過5年可能就不是大問題了。
三、沖突解決的困惑與設(shè)想
困惑（一）：
禁用被告注冊(cè)商標(biāo)，馳名商標(biāo)不如在先權(quán)利？馳名商標(biāo)案件中，馳名時(shí)間點(diǎn)要求是爭(zhēng)議商標(biāo)（民事案件中，一般稱為被訴商標(biāo)）申請(qǐng)日；在先權(quán)利則是被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)。大多數(shù)情況下，被訴商標(biāo)申請(qǐng)日遠(yuǎn)早于被訴行為發(fā)生日，這導(dǎo)致馳名商標(biāo)案件舉證異常艱難，在先權(quán)利因?yàn)橹葧r(shí)間點(diǎn)更靠后，相對(duì)來說就容易很多。同時(shí)，再考慮“惡意”這個(gè)問題，侵害馳名商標(biāo)的惡意，指爭(zhēng)議商標(biāo)原申請(qǐng)人的惡意，一般不包括受讓人、使用人的惡意。在受讓人、使用人惡意明顯，而原始申請(qǐng)人惡意不明顯的情況下，惡意舉證難。相對(duì)來說，若以爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日而非侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)為時(shí)間點(diǎn)考察惡意，惡意內(nèi)容可能僅限于注冊(cè)中摩仿在先商標(biāo)的惡意，忽略了違反“絕對(duì)理由”的惡意如抄襲國(guó)家重點(diǎn)文物、不良影響，爭(zhēng)議商標(biāo)“沉睡”多年未使用的情況，以及行為人受讓商標(biāo)的意圖（攀附性使用，或商業(yè)性維權(quán)），因此涉及“惡意”的舉證，馳名商標(biāo)的案件，也是難于在先權(quán)利。
設(shè)想（一）：
?。?）以在先馳名商標(biāo)禁止在后注冊(cè)商標(biāo)的使用，不僅僅考察該注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)間，應(yīng)同時(shí)考察在后注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際投入商業(yè)使用的時(shí)間、持續(xù)使用的情況；注冊(cè)后從未使用或雖有零星使用但未持續(xù)的，馳名時(shí)間點(diǎn)后移至實(shí)際商業(yè)使用時(shí)間。
?。?）惡意，包括侵害特定權(quán)利的惡意，也包括搶占公共資源的惡意；包括注冊(cè)惡意，也包括商標(biāo)轉(zhuǎn)讓、商標(biāo)使用過程中的攀附惡意；包括通過攀附獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的惡意，也包括濫用權(quán)利、干擾他人正常經(jīng)營(yíng)的惡意。
困惑（二）：
禁用在后企業(yè)名稱，境外登記難于境內(nèi)登記？由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性、獨(dú)立性，即便取得程序符合香港地區(qū)法律規(guī)定，在大陸的使用行為仍需避讓在先商標(biāo)權(quán)，被訴企業(yè)名稱全稱，無論是商標(biāo)性使用、還是企業(yè)名稱方式的使用，都容易造成混淆誤認(rèn)。從法律條文層面看，境內(nèi)外登記的企業(yè)名稱并無多大不同，然而在司法實(shí)踐中，各地法院的裁判卻有很多不同。比如，同樣針對(duì)香港登記企業(yè)名稱，也有法院不判斷其實(shí)質(zhì)合法性，認(rèn)為香港登記的企業(yè)名稱，既已“合法”登記，就有權(quán)在大陸使用。
設(shè)想（二）：
?。?）企業(yè)名稱登記行為，無論境內(nèi)境外，原告不能據(jù)以指控“登記”屬于實(shí)施侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；被告也不能據(jù)以抗辯“登記”屬于在先使用?！吧虡I(yè)使用”早晚及規(guī)模比“登記”更重要。
?。?）判斷在先使用，要考察雙方所有關(guān)聯(lián)注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱申請(qǐng)及使用的全面情況。顯著特征一致的系列商標(biāo)（聯(lián)合商標(biāo)）及商號(hào)，存在商譽(yù)延伸和轉(zhuǎn)移問題，不宜割裂任何一方當(dāng)事人多枚注冊(cè)商標(biāo)，或割裂商標(biāo)與商號(hào)。
困惑（三）：
商業(yè)標(biāo)識(shí)是否沖突，到底近不近似？回歸到兩個(gè)非?；A(chǔ)的判斷，顯著性和近似性判斷上。剛才看到周六福公司指出的各種被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)，如果僅僅從商標(biāo)近似比對(duì)的規(guī)則來看，很簡(jiǎn)單、明確，比如文字和圖形要分開判斷，文字近似、圖形不同，一樣認(rèn)定近似；再如，兩組標(biāo)識(shí)完整包含或者被包含，主要識(shí)別部分都是“周六?！?，其他詞匯都屬于通用名稱，這個(gè)不難，顯然屬于近似標(biāo)識(shí)。但是如果標(biāo)識(shí)的某一個(gè)組成部分涉及到通用名稱、地名、直接描述性或其他缺顯的情形就特別復(fù)雜了。
設(shè)想（三）：
?。?）商標(biāo)中包含的缺顯部分，在保護(hù)中必然應(yīng)受到限制。但是在判斷顯著性有無、強(qiáng)弱時(shí)，首先應(yīng)考察商標(biāo)標(biāo)識(shí)對(duì)指定商品的描述功能，即固有顯著性，然后考察商標(biāo)權(quán)人通過使用取得顯著特征或使弱顯著性變強(qiáng)的情況，即獲得顯著性。
?。?）考察地名、通用名稱、直接描述性等缺顯情形，應(yīng)結(jié)合商品、行業(yè)特點(diǎn)，考察當(dāng)事人對(duì)標(biāo)識(shí)顯著性、知名度貢獻(xiàn)。比如初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品，經(jīng)營(yíng)主體分散，貢獻(xiàn)難以集中于某個(gè)企業(yè)。但以地名命名的酒類商品，如茅臺(tái)、綿竹、景芝、金沙，貢獻(xiàn)通常集中于某一企業(yè)。尤其是公司合營(yíng)以后，一個(gè)地方通常就一個(gè)企業(yè)，整個(gè)酒類品牌的知名度幾乎全是那個(gè)品牌貢獻(xiàn)的。
困惑（四）：
商業(yè)標(biāo)識(shí)沖突常導(dǎo)致互訴，權(quán)利保護(hù)與濫用的界限？注冊(cè)“惡意”的互相印證：如果權(quán)利取得階段的惡意表現(xiàn)明顯，比如代理人、高管等特定關(guān)系人搶注或受讓商標(biāo)，那么權(quán)利行使階段的惡意就很難洗脫，甚至可以推定；如果權(quán)利行使階段的惡意表現(xiàn)明顯，比如高價(jià)轉(zhuǎn)賣牟利，那么就可以反過來證實(shí)注冊(cè)惡意。
行權(quán)“惡意”的分別判斷：商標(biāo)權(quán)利存在缺陷、瑕疵，甚至屬于惡意注冊(cè)而被宣告無效，不等于無效前的維權(quán)行為均屬權(quán)利濫用，還需要具體考察維權(quán)行為的范圍、背景、時(shí)間、方式等個(gè)案情況；商標(biāo)權(quán)利基礎(chǔ)并不存在惡意情形，但權(quán)利行使范圍、背景、時(shí)間、方式等難謂善意，比如選擇在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手收購、上市的關(guān)鍵時(shí)間節(jié)點(diǎn)“維權(quán)”，也可能構(gòu)成權(quán)利濫用。
注釋
【1】劉作翔：《權(quán)利沖突的幾個(gè)理論問題》，2020.9.
【2】王鍇：《基本權(quán)利沖突及其解決思路》，2021.12.