文/北京市集佳律師事務(wù)所 韓雪
根據(jù)《商標(biāo)法》第八條的規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。
實際生產(chǎn)經(jīng)營活動中，由圖形構(gòu)成的圖形商標(biāo)或者包含圖形要素的圖文組合商標(biāo)，因其生動形象，藝術(shù)性強，富有感染力，并且不受語言的限制,便于識別和記憶等特點，深受歡迎和認(rèn)可。相關(guān)商標(biāo)的申請注冊數(shù)量也在商標(biāo)申請總量中占有較大比例。因此，相關(guān)圖形商標(biāo)的申請因為被認(rèn)定與在先圖形商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)而被駁回，從而進行駁回復(fù)審審查申請的案件數(shù)量在商標(biāo)駁回復(fù)審案件中占據(jù)一定比例。
雖然《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對于圖形商標(biāo)的審查規(guī)定了一些標(biāo)準(zhǔn)并給出了一些例證，但由于商標(biāo)包含的圖形設(shè)計形態(tài)，包含要素等方面千差萬別，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定和例證不可能包含所有的可能性。因此，在商標(biāo)申請過程中，對于圖形商標(biāo)近似性的判斷，需要取決于審查員的主觀判斷。筆者根據(jù)近兩年來代理的商標(biāo)駁回復(fù)審案件的審查結(jié)果，嘗試歸納出國家知識產(chǎn)權(quán)局（下稱國知局）對于圖形商標(biāo)或者包含圖形要素的圖文組合商標(biāo)近似性判斷的一些標(biāo)準(zhǔn)，以便商標(biāo)申請人及商標(biāo)代理人在商標(biāo)設(shè)計和申請過程中，進行合理的設(shè)計，提高商標(biāo)注冊申請被核準(zhǔn)的幾率。
下列申請商標(biāo)，均在駁回復(fù)審程序中被國知局認(rèn)定與引證商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)，從而在復(fù)審商品/服務(wù)上被予以初步審定。
表格一
下列申請商標(biāo)，均在駁回復(fù)審程序中被國知局認(rèn)定與引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，從而在復(fù)審商品/服務(wù)上被予以駁回。
表格二
通過對比上述表格一、表格二的申請商標(biāo)及引證商標(biāo)，筆者認(rèn)為下列原因或是影響審查員對于圖形商標(biāo)或者包含圖形要素的圖文組合商標(biāo)近似性判斷的主要因素：
1、相較于單純的圖形商標(biāo)，圖文組合的構(gòu)成方式更有利于申請商標(biāo)克服在先引證商標(biāo)。
表格一的案例1~3作為圖形組合商標(biāo)，均在駁回復(fù)審程序中克服了在先引證商標(biāo)。然而表格二的案例1、2作為單獨的圖形商標(biāo)，均未能在駁回復(fù)審程序中克服在先引證商標(biāo)。特別是表格一的案例3（“ 
”商標(biāo)）與表格二的案例1（“
”商標(biāo)），兩個申請商標(biāo)的指定商品類別、商標(biāo)包含的圖形都完全相同，申請日期接近，駁回復(fù)審中面對的引證商標(biāo)基本相同。筆者認(rèn)為，“ ”商標(biāo)最終沒能如同“ ”商標(biāo)一樣克服引證商標(biāo)的重要原因就是“ ”在圖形部分與引證商標(biāo)有一定近似性的前提下，沒有包含可以使得該商標(biāo)區(qū)別于引證商標(biāo)的顯著性文字。
2、單純的圖形商標(biāo)亦有克服引證商標(biāo)的可能性。
如表格一的案例4（“ 
”商標(biāo)），雖然該商標(biāo)并不包含其他文字要素，但是鑒于該商標(biāo)與“ 
”及“
”兩個引證商標(biāo)在視覺效果和整體外觀上存在較為明顯的區(qū)別，國知局也同樣在駁回復(fù)審程序中認(rèn)定了該申請商標(biāo)與兩引證商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，從而對該申請商標(biāo)予以了初步審定。
3、對于圖形組合商標(biāo)，其圖形部分仍需與引證商標(biāo)具有一定的區(qū)別性。
如表格二的案例3所示，雖然申請商標(biāo)“
”包含了具有一定顯著性的文字，但是考慮到其與引證商標(biāo)“ 
”在圖形部分在視覺效果上存在較高的近似性，該申請商標(biāo)仍然未能在駁回復(fù)審程序中克服該引證商標(biāo)。
相較于其他商標(biāo)，圖形商標(biāo)有著不受語言限制、利于產(chǎn)品宣傳、利于提高品牌認(rèn)知度以及加強消費者的理解與印象等明顯的優(yōu)勢。如果商標(biāo)申請人能夠在商標(biāo)設(shè)計中充分考慮商標(biāo)設(shè)計及構(gòu)成要素對于商標(biāo)注冊申請成功率的影響，從而進行合理的設(shè)計，必將事半功倍，有助于其商標(biāo)的申請注冊和保護，從而使得相關(guān)商標(biāo)更好地服務(wù)于其生產(chǎn)經(jīng)營活動。