文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 杜娟
作為一衣帶水的鄰國日本，因與中國的地緣關(guān)系，自古以來文化交流頻繁，日本現(xiàn)今的通用書寫文字中，便有源自中文的漢字，同時日本自身的文化也孕育出獨特的日文，稱之為“假名”。假名主要分為“平假名”和“片假名”兩種，如若追根溯源，平假名源于漢字草書，而片假名源于漢字楷書。但經(jīng)過演變，已經(jīng)無法從“假名”的外觀識別出其來源，并且“假名”的主要功能在于表音，而非表意，因此，對于使用漢字的我們來說，是無法從假名的外觀而窺見其含義。
那么，在商標(biāo)的注冊審查中，對于假名商標(biāo)是如何審查的呢？
根據(jù)中國商標(biāo)網(wǎng)的近似商標(biāo)檢索條件，日本文字屬于檢索圖形商標(biāo)的要素之一，圖形編碼為28.3。根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，主要依據(jù)“假名”的外觀來判斷商標(biāo)的近似度。但在商標(biāo)審查實務(wù)中，假名商標(biāo)的含義是否完全不予審查呢？本文將探討日文假名商標(biāo)在中國商標(biāo)注冊審查中所面臨的可能性以及風(fēng)險。
首先，以下為未經(jīng)駁回程序，順利獲得注冊的日文假名商標(biāo)。
圖表1
以上商標(biāo)均為日文假名商標(biāo)，目前都通過初審獲得注冊。從商標(biāo)的外觀來看，對于未學(xué)習(xí)過日語的一般消費(fèi)者來說，無法理解其含義，消費(fèi)者對該類商標(biāo)最多停留在外文商標(biāo)這一認(rèn)識程度，對外觀的記憶很難達(dá)到深刻或準(zhǔn)確的程度。但對于有一定程度的日語學(xué)習(xí)者來說，上述單詞都屬于日語中十分簡易且常見常用的單詞，根據(jù)上表中對各個商標(biāo)含義的介紹，可以判斷出，對于熟悉日語的相關(guān)消費(fèi)者，上述商標(biāo)在其對應(yīng)的指定商品上使用，恐難以起到區(qū)分商品來源的作用。
如此可以看出，在商標(biāo)審查的過程中，上述假名商標(biāo)的含義并未納入考察的范圍，應(yīng)是作為圖形商標(biāo)僅對外觀進(jìn)行了近似度的審查。
但該類具有固有含義的假名在中國作為商標(biāo)注冊是否完全沒有風(fēng)險，經(jīng)過檢索，我們發(fā)現(xiàn)如下2018年的案例：
圖表2
該件商標(biāo)由日文片假名組成，如果僅從外觀考量，不會產(chǎn)生導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)或者缺乏顯著性的可能，但審查員在裁定中明確指明了該單詞的含義，并判定“缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征”。
根據(jù)目前的檢索結(jié)果，由假名構(gòu)成的商標(biāo)中，因含義導(dǎo)致缺乏商標(biāo)顯著性而被不予注冊的情況很少，且最新的部分案例正在駁回復(fù)審審理中，尚未有定論。但從整體概率上分析，雖然不排除個別審查員對含義進(jìn)行考察的情形，但日文假名商標(biāo)的審查中主要為外觀審查，含義及呼叫并非必審的要素。
由此，如上文所述，對于識得日文的消費(fèi)者來說，若申請人僅在商品上使用本案圖表1中所列注冊商標(biāo)，恐難以起到區(qū)分商品來源的目的，是否有必要考慮該部分消費(fèi)者的權(quán)益，從而對所有的外文商標(biāo)進(jìn)行含義上的考察，還需要商標(biāo)注冊審查機(jī)關(guān)的衡量與探索。
另外，除了以消費(fèi)者為判斷主體，如果從生產(chǎn)經(jīng)營者的角度分析，將表示商品特質(zhì)的日語詞匯注冊為商標(biāo)，是否存在損害同行業(yè)其他廠商的利益的可能。
比如，2007年11月14日，“浙江三豐水產(chǎn)食品有限公司”注冊了第4525535號“ひじき”商標(biāo)，核定使用在第29類“貝殼類動物（非活）、干食用菌、海菜、海帶、水產(chǎn)罐頭、蝦（非活）、羊棲菜（加工過的）、魚（非活的）、紫菜”商品上。2010年9月3日，溫州佳海食品有限公司針對該商標(biāo)提起撤銷申請，撤銷理由為：“ひじき”是出口企業(yè)普遍使用的羊棲菜的日文名稱，該案審理結(jié)果如下：
在上述案件中，北京市高級人民法院從商標(biāo)的實際使用情況出發(fā)，考慮到羊棲菜作為中國特定地區(qū)主要供出口日本的產(chǎn)品，其養(yǎng)殖、加工、銷售出口涉及中國境內(nèi)的市場區(qū)域系以浙江省溫州市洞頭縣為主的特定地域范圍，相關(guān)市場較為固定，商標(biāo)的“相關(guān)公眾”并不是中國一般的消費(fèi)者，而主要應(yīng)指上述區(qū)域內(nèi)的羊棲菜加工出口企業(yè)。為避免某個生產(chǎn)者對于商品通用名稱通過商標(biāo)注冊獲得壟斷利益，從而撤銷日文商標(biāo)“ひじき”在關(guān)聯(lián)商品上的注冊。
綜上分析，縱然從商標(biāo)申請人的角度，有防御目的或短期保護(hù)的需求，從商標(biāo)注冊審查機(jī)關(guān)的角度，有對中國相關(guān)公眾的一般外語水平的考量，但筆者認(rèn)為，在日語作為中國學(xué)習(xí)人數(shù)最多的第二外語，且中日間進(jìn)出口貿(mào)易不斷增長的宏觀經(jīng)濟(jì)背景下，對日文假名商標(biāo)的含義審查應(yīng)當(dāng)予以一定的重視，探尋一條合理保護(hù)之路。