文/北京市集佳律師事務(wù)所 李晴
近年來，與字庫有關(guān)的侵權(quán)問題一直比較多發(fā)，除了字庫企業(yè)自身較強(qiáng)的維權(quán)意識以外，也和近五年來，司法實(shí)務(wù)界對計(jì)算機(jī)字庫及字體侵權(quán)問題的立場已經(jīng)趨于統(tǒng)一有很大的關(guān)系。這些較為統(tǒng)一的認(rèn)識為字庫企業(yè)的維權(quán)提供了有利的依據(jù)，也為廣大使用字庫及其中字體單字的企業(yè)提供了行為上的指引。
由于字庫單字的侵權(quán)問題適用的企業(yè)范圍更加廣泛，所以本文先就字庫單字的侵權(quán)問題進(jìn)行探討。
一、字庫、字體、字庫單字的概念
字庫，是外文字體、中文字體以及相關(guān)字符的電子文字字體集合庫，例如，方正公司、漢儀公司開發(fā)的方正、漢儀字庫均包含了數(shù)百種不同的字體。字體，文字的外在形式特征，通常指的是某一種漢字書寫方法的特定風(fēng)格。字庫單字，即，使用了某種字體的單個(gè)漢字。一家字庫企業(yè)可能擁有數(shù)百種以上的字體，而每個(gè)字體又包含了常用的數(shù)千個(gè)漢字。對于大多數(shù)企業(yè)來說，可能只是因?yàn)檫@些字體所具有的特殊風(fēng)格和美感而在商業(yè)活動中使用了若干單字，但即使是如此少量的使用，如果缺乏相應(yīng)的授權(quán)，也會給企業(yè)帶來幾千乃至幾十萬、上百萬的經(jīng)濟(jì)損失。
二、字庫企業(yè)對其字庫單字享有何種權(quán)利
很多字體使用者對字庫企業(yè)所享有的權(quán)利并不甚明了，誤認(rèn)為字庫企業(yè)的字體和單字都是計(jì)算機(jī)程序運(yùn)行所產(chǎn)生的結(jié)果，不應(yīng)該享有相應(yīng)的法律權(quán)利。的確，我國著作權(quán)法及相關(guān)的法律法規(guī)均未對字庫及其單字做出明確的規(guī)定，司法實(shí)務(wù)界對于這個(gè)問題也曾存在較大的爭議。但近年來，各方觀點(diǎn)已經(jīng)趨于統(tǒng)一，即計(jì)算機(jī)字庫整體和計(jì)算機(jī)單字可以分別作為計(jì)算機(jī)軟件作品和美術(shù)作品納入著作權(quán)的保護(hù)范圍。
這種觀點(diǎn)的變化也體現(xiàn)出對字庫企業(yè)在字體，尤其是中文字體開發(fā)中所投入的大量人力物力和字庫作為一種逐漸被廣泛使用的商業(yè)產(chǎn)品所具有的商業(yè)價(jià)值的認(rèn)可。與英文字體不同，中文字體的設(shè)計(jì)是一項(xiàng)更為復(fù)雜的工程。目前計(jì)算機(jī)字庫字體的創(chuàng)作一般由字庫企業(yè)完成,其創(chuàng)作過程基本為:字庫企業(yè)對市場進(jìn)行調(diào)查,根據(jù)市場調(diào)查情況確定擬開發(fā)的字體風(fēng)格；由書寫者或字體設(shè)計(jì)人員創(chuàng)作出具有該風(fēng)格樣式的全部或部分字型原稿；將其掃描入計(jì)算機(jī),由字體設(shè)計(jì)人員在把握整體設(shè)計(jì)風(fēng)格的基礎(chǔ)上通過計(jì)算機(jī)等數(shù)字技術(shù)手段進(jìn)行每一單字字形設(shè)計(jì)、調(diào)整、修改,最終形成整體設(shè)計(jì)風(fēng)格統(tǒng)一的一整套計(jì)算機(jī)字庫字體。字庫企業(yè)書寫者或字體設(shè)計(jì)人員在遵循整體設(shè)計(jì)風(fēng)格的情況下,在不改變單字固有書寫結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上,對每一單字的筆畫間架結(jié)構(gòu)進(jìn)行布置,對筆畫粗細(xì)、曲直、長短等進(jìn)行形態(tài)變化,從而設(shè)計(jì)出與現(xiàn)有字體完全不同、呈現(xiàn)一定特色的獨(dú)特藝術(shù)風(fēng)格的字庫字體。因此,無論從創(chuàng)作過程還是創(chuàng)作結(jié)果來看,字庫單字從設(shè)計(jì)字型原稿到最終形成字體單字,都離不開字庫企業(yè)的投入和字體設(shè)計(jì)者們對字體美感的把握、設(shè)計(jì)形態(tài)的取舍等,無論從設(shè)計(jì)風(fēng)格的創(chuàng)意、字庫字體的設(shè)計(jì)完成還是最終計(jì)算機(jī)呈現(xiàn)出的字體單字,每一款字庫字體單字的創(chuàng)作都已經(jīng)不是一種簡單的勞動投入,而是融入了設(shè)計(jì)者們的聰明才智、經(jīng)驗(yàn)技巧等,體現(xiàn)了設(shè)計(jì)者們主觀的個(gè)性化的創(chuàng)意活動,屬于設(shè)計(jì)者們的智力活動的創(chuàng)作成果,因此，從總體上來看，計(jì)算機(jī)字庫單字可以滿足著作權(quán)法規(guī)定的作品獨(dú)創(chuàng)性要求。【1】
但需要注意的是，并不是所有的字庫單字都當(dāng)然的可以作為美術(shù)作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，只有符合獨(dú)創(chuàng)性要求的字庫單字才可以被認(rèn)定為美術(shù)作品。而且即便是同一字體中的不同單字，如果個(gè)性特征不明顯，未達(dá)到著作權(quán)法上所要求的獨(dú)創(chuàng)性，也不能定義為美術(shù)作品，如某一字體中部分結(jié)構(gòu)簡單的文字“五”、“十”或表現(xiàn)形式較為簡單的“ 
”字，就可能因與公有領(lǐng)域的字體特征極為相似而無法構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的美術(shù)作品。在“笑巴喜”和“城市寶貝”案中，南京市中級人民法院認(rèn)定 
中的“笑”和“喜”構(gòu)成作品，但“巴”不構(gòu)成作品。
具體來說，獨(dú)創(chuàng)性要求獲得保護(hù)的字庫單字應(yīng)當(dāng)具備較高的獨(dú)特審美標(biāo)準(zhǔn)（關(guān)鍵看美術(shù)字整體的線條，即筆畫和間架結(jié)構(gòu)是否具有獨(dú)創(chuàng)性），并應(yīng)當(dāng)明顯有別于已有的公知字體（表達(dá)的新穎性或創(chuàng)新性）。如“漢儀訴青蛙王子”案就是一個(gè)典型的案例。經(jīng)過審理，兩審法院都認(rèn)為，在滿足獨(dú)創(chuàng)性要求的前提下，字庫中的單字屬于著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品，應(yīng)受法律保護(hù)。并特別指出，字庫字體屬于作品性和工具性緊密結(jié)合的智力成果，在將字庫字體作為美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)時(shí)，其獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)具備較高的獨(dú)特審美的要求，亦即獲得保護(hù)的字庫單字，應(yīng)當(dāng)明顯有別于已有的公知字體。本案中，法院在判斷是否具備獨(dú)創(chuàng)性時(shí)所遵循的基本方法是：首先，根據(jù)漢字的筆畫特征、筆畫數(shù)量、結(jié)構(gòu)等特點(diǎn)進(jìn)行考量。其次，是將單字體現(xiàn)的藝術(shù)風(fēng)格、特點(diǎn)與公知領(lǐng)域的其他美術(shù)字書體如宋體、仿宋體、黑體等進(jìn)行比對，看主張權(quán)利的單字是否具有明顯的特點(diǎn)或一定的創(chuàng)作高度。再次，將一種書體字庫中的單字與漢儀公司發(fā)行的字庫中其他相近書體中的相同單字進(jìn)行對比，看主張權(quán)利的單字是否具有明顯的特點(diǎn)或一定的創(chuàng)作高度。
另外，雖然字庫企業(yè)通常都對字體做了著作權(quán)登記，但該登記僅是證明權(quán)利人享有著作權(quán)的初步證據(jù)，是否享有字庫中單字的著作權(quán)并不能直接以證書來判斷，還需要法院在具體的案件中依據(jù)上述獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)逐一做出認(rèn)定。
同時(shí)，依據(jù)2018年北大方正訴上海賽林案，對字體美術(shù)作品的保護(hù)，還應(yīng)限于已經(jīng)創(chuàng)作出來的單字范圍。不在已經(jīng)創(chuàng)作出來的新的字體范圍內(nèi)的單字，即使他人根據(jù)字體共性對新的單字進(jìn)行創(chuàng)作，也因字體著作權(quán)人未以美術(shù)作品的形式直接呈現(xiàn)過該單字，而對該單字不享有著作權(quán)。
三、字庫單字的常見侵權(quán)形式有哪些，需要承擔(dān)何種法律責(zé)任
常見的侵權(quán)行為主要包括在產(chǎn)品外包裝、店招招貼、海報(bào)、商品展示頁及微博、微信公眾號的宣傳文章中將字庫單字用于商品名稱、商標(biāo)、商品的介紹描述或相關(guān)的廣告宣傳中。這些行為因具體情況不同，可能會導(dǎo)致侵犯他人不同權(quán)利的結(jié)果。具體來說，基本上，所有的這類行為均會因未經(jīng)授權(quán)而使用他人享有著作權(quán)的單字作品而侵犯他人的美術(shù)作品復(fù)制權(quán)。如果該行為是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生，還可能侵犯了該作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如果該行為還同時(shí)包含了對涉案單字在橫向或豎向上的拉伸或者對其字形的筆畫或外形所做的非實(shí)質(zhì)性改動, 就可能侵犯了權(quán)利人對該單字的修改權(quán)。另外，在部分案件中，法院還因涉案企業(yè)在其產(chǎn)品上形成了有形復(fù)制件,并通過出售的方式提供給公眾為由,認(rèn)為其行為構(gòu)成了著作權(quán)法意義上的復(fù)制、發(fā)行行為,從而同時(shí)侵犯了字庫企業(yè)享有的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。除使用者本身外，超市等經(jīng)銷商銷售涉案產(chǎn)品的行為也會構(gòu)成對權(quán)利人關(guān)于字庫單字所享有的發(fā)行權(quán)的侵犯。不過經(jīng)銷商通常都可以通過提供相應(yīng)的進(jìn)貨合同等來證明其合法來源和已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，從而免于承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
就需要承擔(dān)的法律責(zé)任而言，侵權(quán)企業(yè)通常僅需要承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。對于法定的賠禮道歉的責(zé)任承擔(dān)方式，法院通常認(rèn)為該方式主要適用于侵害人格或人身權(quán)利時(shí)的救濟(jì)，而字庫單字侵權(quán)行為并未侵犯權(quán)利人的人格權(quán)利，故對該類訴訟請求一般不予支持。但在少量的案件中，亦有法院支持了賠禮道歉的訴訟請求。如2019年北大方正訴福建仁升案，同時(shí)，作為侵權(quán)商品銷售者的經(jīng)銷商僅需要承擔(dān)停止銷售侵權(quán)商品的責(zé)任。
就判賠額而言，雖然字體著作權(quán)侵權(quán)訴訟判賠率很高但判賠額通常較低，有時(shí)字庫維權(quán)企業(yè)甚至入不敷出。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十九條的規(guī)定，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的違法所得予以賠償，同時(shí)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。如果都不能確定的，則由法院確定50萬元以下的賠償。依據(jù)《最高人民法院〈關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉》，人民法院應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定賠償數(shù)額。司法實(shí)踐中，權(quán)利人通常無法舉證實(shí)際損失或者違法所得，所以法院多適用法定賠償，并綜合考慮以下四個(gè)方面的因素后確定具體的賠償數(shù)額：一個(gè)是字體本身的因素，包括涉案單字的第三方商業(yè)許可使用費(fèi)費(fèi)率，字體的作品類型、知名度以及獨(dú)創(chuàng)性等；二是侵權(quán)人或侵權(quán)行為的因素，包括侵權(quán)的方式、使用時(shí)長、影響/銷售范圍、主觀過錯(cuò)程度、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售情況、涉案字體在被訴侵權(quán)商品中的所占篇幅等；三是維權(quán)產(chǎn)生的合理開支，包括律師費(fèi)和公證費(fèi)等；四是利益平衡的因素，平衡字體使用者與字庫開發(fā)者之間的利益，既要實(shí)現(xiàn)字庫開發(fā)者的交易目的又要避免給字體使用者造成不合理的負(fù)擔(dān)?？傮w上，判賠標(biāo)的總額大多集中在10萬以下，單個(gè)字賠償標(biāo)準(zhǔn)多在2000-10000元之間。
同時(shí)，因商業(yè)用途的不同，判賠額的標(biāo)準(zhǔn)也呈現(xiàn)出明顯的階梯狀分布。如果是在影視劇的道具中使用（如虛擬書籍的名稱），判賠額很高，單字賠償額可以達(dá)到2萬元，如向佳紅與電影九層妖塔案；如果是在商標(biāo)中使用，法院判賠額也較高，因?yàn)樵撡r償數(shù)額作為一次性使用賠償，包含了今后侵權(quán)單字的繼續(xù)使用，通常在5000至10000元不等；如果是在產(chǎn)品外包裝中使用，賠償標(biāo)準(zhǔn)相對較低，通常在單字1000元左右；如果是在天貓等電商平臺的店鋪展示頁或微博、微信公眾號的宣傳、介紹、廣告中使用時(shí)，賠償標(biāo)準(zhǔn)最低，即使侵權(quán)單字?jǐn)?shù)量多，也不會單字計(jì)賠，而是判決10000-20000左右的整體賠償。此外，還包括1-2萬左右的合理支出賠償，包括為制止侵權(quán)行為的公證費(fèi)、律師費(fèi)等?！?】
四、涉嫌侵權(quán)的字體使用者常見抗辯理由可行性
單字的獨(dú)創(chuàng)性及是否屬于已創(chuàng)作單字范圍：由于字庫單字是否能夠作為美術(shù)作品受到著作權(quán)法的保護(hù)需要在司法程序中做個(gè)案認(rèn)定，因此，涉嫌侵權(quán)的字體使用者應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考查涉案單字是否屬于本身字形結(jié)構(gòu)過于簡單或個(gè)性設(shè)計(jì)特征不明顯或已在公開渠道在先出現(xiàn)的字體或是否屬于已經(jīng)創(chuàng)作出來的單字范圍等情形來進(jìn)行抗辯。
是否屬于商業(yè)性使用：如葉根友訴肯德基案，葉根友提出無錫肯德基公司在店招及店內(nèi)招貼材料中使用葉根友行書字庫中的“新”、“春”、“快”、“樂”、“虎”、“到”、“?！逼咦謱儆谏虡I(yè)性使用。對此,法院認(rèn)為,在新春期間張貼春聯(lián)窗貼等系中華民族的傳統(tǒng)習(xí)俗,不論是商業(yè)性主體還是非商業(yè)性主體均會張?zhí)靶麓嚎鞓贰钡却郝?lián)或者窗貼等。無錫肯德基公司雖然在店內(nèi)張貼了“新春快樂”、“虎到福到”等招貼材料,但這是中華民族的傳統(tǒng)祈福習(xí)俗,不能因無錫肯德基公司屬于經(jīng)營性主體而認(rèn)定其所有行為均系經(jīng)營性行為。因此,本案不宜認(rèn)定無錫肯德基公司張貼了“新春快樂”、“虎到福到”等招貼材料的行為屬于商業(yè)性使用。據(jù)此，如果企業(yè)是在單純的祝福用語或公益行為中使用字庫單字應(yīng)不屬于商業(yè)性使用。
是否獲得默示許可：如果相關(guān)使用協(xié)議、安裝協(xié)議及格式合同上沒有對所購買的具體單字/字庫的商業(yè)性使用加以限制或者對于網(wǎng)上可免費(fèi)獲得的公共產(chǎn)品沒有明確的權(quán)利聲明，應(yīng)視為已獲得權(quán)利人的默示許可。依據(jù)方正訴寶潔案，字庫購買者合理期待的使用行為，應(yīng)視為已經(jīng)過權(quán)利人的默示許可，包括購買者調(diào)用已購買字庫單字在電腦屏幕中顯示以及對屏幕上顯示的具體單字進(jìn)行后續(xù)使用，而無論其使用是否屬于商業(yè)使用，除非字庫權(quán)利人在許可協(xié)議中進(jìn)行了明確、合理且有效的限制。依據(jù)葉根友訴肯德基案，提供免費(fèi)下載且無特別的權(quán)利限制聲明，即表明字庫權(quán)利人自愿將其字庫作為公共產(chǎn)品供公眾免費(fèi)使用，其應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)公眾下載使用的方式和后果。相關(guān)公眾從其聲明免費(fèi)下載的行為有理由相信可以使用該字庫輸出其想要得到的字體單字，而不論其使用的性質(zhì)是否具有商業(yè)性質(zhì)。
單字的使用是否與銷售收入有直接的因果關(guān)系：如果涉案單字并不是相關(guān)消費(fèi)者選擇購買涉案產(chǎn)品的目的，則該單字僅是在正當(dāng)使用漢字表達(dá)思想、傳遞信息，那么涉案產(chǎn)品的銷量與是否使用涉案單字并沒有直接的因果關(guān)系，不應(yīng)適用高額賠償。
不被支持的抗辯理由：面對侵權(quán)指控，有些企業(yè)會主張使用該單字的外包裝等是與設(shè)計(jì)、印刷公司通過商業(yè)交易行為付費(fèi)獲得，而設(shè)計(jì)公司取得軟件版權(quán)系合法取得，所以對該設(shè)計(jì)結(jié)果的使用不屬于侵權(quán)行為。在2018年北大方正訴桂林智仁案中，法院認(rèn)為，即便其委托的設(shè)計(jì)公司、印刷公司已經(jīng)取得了原告涉案字體的合法授權(quán)，但其授權(quán)也僅限于合理的使用范圍，并不當(dāng)然及于被告桂林智仁公司的復(fù)制、發(fā)行行為。因此，在無證據(jù)證明被告桂林智仁公司已經(jīng)取得原告授權(quán)的情況下，本院對被告的該抗辯理由不予支持。另外，不少企業(yè)還認(rèn)為字體是從第三方網(wǎng)站下載所謂的免費(fèi)字體使用，使用者并未看到提示也不知曉侵權(quán)情況，所以不構(gòu)成侵權(quán)行為。但這個(gè)抗辯理由也是不可行的，因?yàn)榫W(wǎng)站在未獲得授權(quán)的情況下隨意發(fā)布字體供用戶下載本身也涉嫌侵權(quán)，使用者無論是否知道字體存在版權(quán)問題，只要將未經(jīng)授權(quán)的字體商用，都可能構(gòu)成侵權(quán)。不過雖然這些抗辯理由不能成立，但涉嫌侵權(quán)的企業(yè)可以依據(jù)設(shè)計(jì)合同以承攬合同糾紛為由另行起訴設(shè)計(jì)公司等字體素材提供者并要求賠償或直接在本案中將字體素材提供者申請列為第三人，共同參與案件審理，明確與其相關(guān)的法律事實(shí)及賠償范圍，以避免在和解結(jié)案的情況下，另案審理的法院以訴稱的侵權(quán)事實(shí)未經(jīng)相關(guān)法院認(rèn)定，及相應(yīng)賠償數(shù)額系當(dāng)事人協(xié)商確定，難以確認(rèn)侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生及該賠償數(shù)額的合理性為由，駁回字體使用者的訴訟請求。【3】
五、字庫單字使用的合規(guī)建議
首先，在產(chǎn)品的外包裝、商品名稱、商標(biāo)、電商網(wǎng)站的店鋪展示頁面以及微信、微博或線下的相關(guān)宣傳活動中盡量選擇免費(fèi)可商用字體。
其次，如需使用付費(fèi)字體，使用者應(yīng)購買、使用正版字庫軟件，或者通過有明確授權(quán)和合法來源的網(wǎng)站下載字庫軟件使用，尤其關(guān)注軟件安裝、使用和許可協(xié)議中對商業(yè)使用范圍的限制性規(guī)定。
再次，在委托第三方設(shè)計(jì)公司設(shè)計(jì)商標(biāo)、商品包裝、廣告宣傳、店招招貼等或從第三方獲取宣傳內(nèi)容時(shí)，應(yīng)在簽訂的合同中明確要求受托方使用合法授權(quán)的字庫軟件，并約定雙方在發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)對于法律責(zé)任和賠償責(zé)任的劃分。
最后，企業(yè)等字體使用者應(yīng)提高字庫單字使用的法律意識，定期對業(yè)務(wù)人員進(jìn)行培訓(xùn)并組織字體使用方面的自檢，制定企業(yè)內(nèi)的相關(guān)事件處理流程，以預(yù)防并及早發(fā)現(xiàn)、合理應(yīng)對相應(yīng)的侵權(quán)投訴。
注釋
【1】(2014)三中民(知)初字第9233號
【2】 劉曉夏：“裁判規(guī)則演變——計(jì)算機(jī)字庫單字著作權(quán)糾紛案件裁判規(guī)則解析”
【3】上海越哲食品有限公司與汕頭市百納品牌策劃有限公司委托合同糾紛一案--(2017)粵0507民初2099號