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文/北京市集佳律師事務(wù)所 侯玉靜
在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時(shí)代，電腦端、手機(jī)端的APP（Application 的簡(jiǎn)稱，指能夠下載、安裝、使用在智能手機(jī)里的應(yīng)用程序軟件）已經(jīng)成為各行各業(yè)對(duì)接通信技術(shù)、拓展銷售渠道、實(shí)現(xiàn)資源整合的必要工具、手段，這使在不同類別、不同行業(yè)本來(lái)“相安無(wú)事”的商標(biāo)劇烈地碰撞在一起，產(chǎn)生了大量的權(quán)利沖突，以致糾紛頻發(fā)。
一、沖突原因簡(jiǎn)述
APP是一種應(yīng)用軟件，相對(duì)于操作系統(tǒng)軟件而言，APP要實(shí)現(xiàn)的目的和功能更加個(gè)性化。根據(jù)APP開發(fā)或運(yùn)營(yíng)者的主體身份不同以及APP目的功能的不同，APP大致可以分為三個(gè)類型：
第一種，軟件企業(yè)向其他企業(yè)或個(gè)人用戶提供的軟件商品：向其他企業(yè)提供的APP軟件多是根據(jù)企業(yè)需求進(jìn)行定制，比如著名的軟件公司金蝶的財(cái)務(wù)管理軟件、醫(yī)療資源管理軟件，需求企業(yè)需要付費(fèi)定制軟件來(lái)滿足本企業(yè)某方面的特定需要；向個(gè)人用戶提供的APP軟件則致力于解決某一個(gè)共性的問(wèn)題，主要通過(guò)應(yīng)用商店、官方網(wǎng)站等渠道分發(fā)，比如360殺毒、金山詞霸、搜狗輸入法等。
第二種，工商企業(yè)委托軟件企業(yè)開發(fā)的便利其與客戶之間信息傳遞的APP形式：借用汪澤博士所舉的例子，“中國(guó)國(guó)航”是國(guó)航公司把它線下的服務(wù)通過(guò)APP的形式，放在手機(jī)客戶端提供訂票、訂座位等服務(wù)，再如廣發(fā)銀行、“學(xué)而思”教育機(jī)構(gòu)都在線下實(shí)體服務(wù)的基礎(chǔ)上，借助APP的形式完成企業(yè)與既有客戶之間的信息傳遞，同時(shí)吸引潛在客戶接受其服務(wù)。
第三種，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開發(fā)運(yùn)營(yíng)的兼具商品屬性和工具屬性的APP，比如滴滴出行、大眾點(diǎn)評(píng)、微信等等。目前絕大多數(shù)爆發(fā)權(quán)利沖突的案件，集中在第三種APP上。
分析權(quán)利沖突在這類APP載體上集中爆發(fā)的原因，主要在于APP名稱、圖標(biāo)使用的法律屬性難以確定：
第一，APP本身是向企業(yè)或個(gè)人用戶提供的商品，大多可以通過(guò)應(yīng)用商店或者網(wǎng)站下載、安裝，具有商品屬性；同時(shí)在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時(shí)代，APP也是諸多商品、服務(wù)藉以實(shí)現(xiàn)的手段，具有工具屬性，如何界定APP運(yùn)營(yíng)者所提供的商品和服務(wù)的屬性，尚無(wú)明確的法律規(guī)定。
第二，APP聚合功能強(qiáng)大，每一次更新版本都可能增加新的功能，尤其是人氣高、用戶粘度大的APP通常會(huì)將自身打造成平臺(tái)，開放性地對(duì)接更多的APP以及第三方線上、線下服務(wù)，如何界定這類平臺(tái)型的APP向公眾提供的是什么商品、哪類服務(wù)，仍是一個(gè)待探討的問(wèn)題。
第三，中國(guó)的平臺(tái)型APP多具有“雙邊市場(chǎng)”[1]的性質(zhì)，平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商通常向用戶收取較低費(fèi)用甚至免費(fèi)提供給用戶使用，以增加用戶數(shù)量、規(guī)模、粘度，從而吸引廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者投放廣告，那么平臺(tái)型的APP是否涉及第35類“廣告”“替他人推銷”服務(wù)，也是見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題。
二、在先案例綜述
2014年8月上海市第一中級(jí)人民法院受理的上海易飾嘉網(wǎng)絡(luò)科技有限公司起訴上海沃商信息科技有限公司推出、蘋果APP Store分發(fā)的“為為網(wǎng)”APP侵害其第35類、38類、42類服務(wù)上注冊(cè)的“為為網(wǎng)”商標(biāo)，索賠人民幣1億元，被業(yè)內(nèi)稱為首例（實(shí)際上，立案時(shí)間晚于杭州中院“嘀嘀打車”一案）移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)糾紛，由于雙方和解或其他原因，該案并未有判決做出。同樣，2014-2015年間，杭州陌陌婚慶服務(wù)有限公司以其在45類“社交陪伴、交友服務(wù)、婚姻介紹”等服務(wù)上注冊(cè)的“陌陌”商標(biāo)，先后向北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院起訴北京陌陌科技有限公司停止“陌陌”軟件的下載服務(wù)并索賠1100萬(wàn)元，后兩案均以原告撤訴結(jié)案。2014年5月，杭州妙影微電子有限公司、寧波市科技園區(qū)妙影電子有限公司訴北京小桔科技有限公司“嘀嘀打車”侵犯其第9類“計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）”上注冊(cè)的“嘀嘀”商標(biāo)，索賠經(jīng)濟(jì)損失人民幣8000萬(wàn)，2015年5月杭州市中級(jí)人民法院開庭審理了此案，2016年5月原告以適當(dāng)價(jià)格（據(jù)傳為人民幣300萬(wàn)元）將其注冊(cè)商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓給被告后，原告撤訴。2016年6月北京博天恒業(yè)廣告有限公司向北京市西城區(qū)人民法院起訴稱，北京字節(jié)跳動(dòng)科技有限公司、北京字節(jié)跳動(dòng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司手機(jī)端“今日頭條”APP的名稱、圖標(biāo)以及PC端“頭條網(wǎng)站”侵犯其在第35類“廣告宣傳、廣告?zhèn)鞑ァ鄙虾藴?zhǔn)注冊(cè)的“頭條”商標(biāo)，要求停止侵權(quán)、消除影響，并索賠高達(dá)人民幣1億元的經(jīng)濟(jì)損失，2016年11月，原告單方撤訴[2]。目前，涉及APP的商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件，可資借鑒的判例主要有2014年1月東莞市中級(jí)人民法院審理的“115網(wǎng)盤”一案[3]，2015年2月北京市海淀區(qū)人民法院審理的“滴滴打車”一案[4]，2015年12月北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的“西柚”一案[5]，2016年8月北京市海淀區(qū)人民法院審理的“楚楚街”一案[6]，2016年9月北京市高級(jí)人民法院再審結(jié)案的“新浪拍客”一案[7]，2017年4月杭州濱江區(qū)法院一審的“曹操專車”一案；而杭州中院雖未就“嘀嘀打車”一案做出判決，但主審法官在其文章中[8]公開了該案的審理思路，同樣具有重要的參考價(jià)值。
為方便讀者，筆者將上述案件情況簡(jiǎn)要列表如下：
綜觀以上案件，訴辯焦點(diǎn)與其他商標(biāo)侵權(quán)案件略有差異，除了商標(biāo)近似、商品類似之外，通常還有三個(gè)更為關(guān)鍵的訴爭(zhēng)點(diǎn)：
第一，APP名稱及圖標(biāo)是否屬于商標(biāo)性使用；
第二，如果屬于商標(biāo)性使用，那么該APP名稱及圖標(biāo)指示的是哪種商品或服務(wù)的來(lái)源；
第三，是否存在混淆、誤認(rèn)的可能性。
下文中，筆者將結(jié)合法條、案例和學(xué)術(shù)文章，對(duì)這三個(gè)問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要論述。
三、APP名稱及圖標(biāo)是否具有區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的意義
APP作為應(yīng)用程序軟件，屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》0901群組“計(jì)算機(jī)程序、可下載軟件”商品；APP的名稱及圖標(biāo)，分別是文字、圖形或其組合，屬于《商標(biāo)法》第八條定義的區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志，對(duì)這兩個(gè)事實(shí)業(yè)界的爭(zhēng)議并不大。關(guān)于如何界定計(jì)算機(jī)軟件商品商標(biāo)的使用，2006年北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第5條可資參考，“在安裝、運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件時(shí)，顯示器顯示出的對(duì)話框、標(biāo)題欄、圖標(biāo)及版權(quán)頁(yè)等界面上出現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)，表明其所標(biāo)示的商品區(qū)別于其他同類商品的來(lái)源的”都是商標(biāo)的使用方式，那么APP名稱、圖標(biāo)自然也屬于商標(biāo)的一種使用方式。
對(duì)于APP名稱是否應(yīng)該界定為“商品名稱”而不是“商標(biāo)”，是否應(yīng)受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整而非商標(biāo)法，筆者認(rèn)為特有的商品名稱就屬于未注冊(cè)商標(biāo)，通用的商品名稱既不能用商標(biāo)法保護(hù)也不受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)；援用哪部法律保護(hù)APP的名稱均無(wú)不可，關(guān)鍵在于是否具有顯著性或特有性，而具有顯著性、特有性的標(biāo)識(shí)，就具有區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的功能。
有學(xué)者認(rèn)為“APP標(biāo)識(shí)通常由名稱、圖形和顏色組成，用戶在應(yīng)用商店下載后通常在手機(jī)中會(huì)顯示其對(duì)應(yīng)的文字和圖標(biāo)，這些標(biāo)識(shí)如同商品上的商標(biāo)一樣，分別代表了不同的開發(fā)商和其對(duì)應(yīng)的商品或服務(wù)內(nèi)容，這些APP的名稱和圖形等標(biāo)識(shí)可稱之為是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的一種新的商業(yè)標(biāo)識(shí)”[9]，這種論述肯定了APP名稱和圖標(biāo)區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的意義，筆者深感贊同。
在“楚楚街”一案中，法院在本院認(rèn)為部分明確表示“被告經(jīng)營(yíng)的涉案網(wǎng)站及APP手機(jī)客戶端,其名稱即為“楚楚街”,且于網(wǎng)站及APP手機(jī)客戶端的頁(yè)面頂端顯著位置標(biāo)注“楚楚街”標(biāo)識(shí)或字樣,起到了標(biāo)示商品或服務(wù)來(lái)源的作用,系商標(biāo)意義上的使用”，確認(rèn)了APP名稱及圖標(biāo)屬于商標(biāo)性使用。值得一提的是，“新浪拍客”一案的判決書及主審該案的張玲玲法官認(rèn)為，““拍客”來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中人們常用的代表一定文化特征的詞匯符號(hào)，具有一定的通用化特征”，““拍客”用以描述功能、用途或表征特定用戶群體，并非商標(biāo)意義上的使用”[10]；但是，這一案件并不意味著整體否定APP名稱、圖標(biāo)能夠進(jìn)行商標(biāo)性使用的資質(zhì)，而是從個(gè)案的角度認(rèn)定“拍客”兩字顯著性較弱，商標(biāo)權(quán)人不能禁止他人善意地使用詞匯符號(hào)本身的含義，最終落腳在“正當(dāng)使用”抗辯上。
筆者認(rèn)為，APP名稱、圖標(biāo)，無(wú)論是從其本身的構(gòu)成要素來(lái)看，還是從使用形式、展現(xiàn)位置來(lái)看，都具有能夠區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的資質(zhì)、可能性。
四、如何認(rèn)定APP所涉商品或服務(wù)的性質(zhì)
?。ㄒ唬┙灰讓?duì)象判定法
如前所述，APP大致有三種類型，
其中第一種軟件企業(yè)向其他企業(yè)或個(gè)人用戶提供的軟件商品，APP本身就是最核心的交易對(duì)象，無(wú)論是付費(fèi)下載的軟件，還是下載免費(fèi)但通過(guò)后續(xù)使用獲得盈利的軟件，都不影響APP是軟件商品這一屬性，應(yīng)屬于第9類計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）；
第二種工商企業(yè)委托軟件企業(yè)開發(fā)的便利其與客戶之間信息傳遞的APP形式，這種情況下的APP的功能設(shè)計(jì)通常圍繞工商企業(yè)線下服務(wù)進(jìn)行，APP本身并沒(méi)有超出線下實(shí)體服務(wù)的特別功能和獨(dú)特價(jià)值，APP提供者與用戶之間交易的并不是軟件本身，而是APP提供者的線下實(shí)體服務(wù)，APP只充當(dāng)了一種更為便捷的通訊工具，在這種情況下，APP標(biāo)識(shí)的服務(wù)類別應(yīng)根據(jù)線下實(shí)體服務(wù)的性質(zhì)確定。筆者認(rèn)為前述兩種APP標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)類別并不難確定。
第三種互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開發(fā)運(yùn)營(yíng)的兼具商品屬性和工具屬性的APP，其屬性判斷更為復(fù)雜，也最具爭(zhēng)議。首先，這類APP不以線下實(shí)體商品或服務(wù)的存在為基礎(chǔ)，APP本身的內(nèi)容、功能、穩(wěn)定性、安全性、用戶體驗(yàn)等軟件特征就是吸引用戶使用的“賣點(diǎn)”，因此APP本身就具有交易價(jià)值，APP作為軟件的品質(zhì)特征決定著用戶是否愿意下載、裝機(jī)；其次，APP的下載、裝機(jī)并不是APP提供者和用戶之間交易的結(jié)束，而是為APP提供者推送后續(xù)服務(wù)創(chuàng)造了條件。王蓮峰教授形象地用“種子”來(lái)形容APP的上傳、下載：“手機(jī)用戶一旦下載APP程序,上傳APP的開發(fā)者即埋下了一顆種子,可持續(xù)與用戶保持聯(lián)系,進(jìn)行相關(guān)電子商務(wù)活動(dòng)等”[11]，這顆“種子”的價(jià)值，不能因?yàn)楹罄m(xù)服務(wù)成長(zhǎng)為大樹，就被輕易否定。
在“嘀嘀打車”一案中，業(yè)內(nèi)專家學(xué)者就該APP到底是軟件商品還是打車服務(wù)，存在完全相反的兩種觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為小桔公司提供的是一種打車服務(wù)，其本質(zhì)、目的、功能是提供給消費(fèi)者運(yùn)輸信息、運(yùn)輸經(jīng)紀(jì)等綜合交通運(yùn)輸服務(wù)，消費(fèi)者實(shí)際需要和得到的也是該類服務(wù)，而非軟件商品或者軟件下載，計(jì)算機(jī)軟件僅為實(shí)現(xiàn)打車服務(wù)的工具，因此小桔公司是在服務(wù)上使用“嘀嘀”系列標(biāo)識(shí)。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為小桔公司系在APP上使用“嘀嘀”系列標(biāo)識(shí)，其打車服務(wù)是通過(guò)計(jì)算機(jī)軟件來(lái)實(shí)現(xiàn)的，所承載的打車服務(wù)是相關(guān)APP功能屬性之一，且該服務(wù)的提供均是圍繞計(jì)算機(jī)軟件展開，因此其整體屬性呈現(xiàn)的應(yīng)為計(jì)算機(jī)軟件商品。主審法官則認(rèn)為：“小桔公司使用的“嘀嘀”系列標(biāo)識(shí)客觀上具有區(qū)分打車服務(wù)和軟件商品來(lái)源的雙重效果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在打車服務(wù)和軟件商品上均進(jìn)行了商標(biāo)使用。前述兩種相反觀點(diǎn)實(shí)際上均是“吸納論”，前者是認(rèn)為服務(wù)使用吸納軟件使用，故只能認(rèn)定服務(wù)使用；后者主張軟件使用吸納服務(wù)使用，只應(yīng)認(rèn)定軟件使用。但不論是哪種“吸納”，均否定了軟件和服務(wù)的獨(dú)立屬性，違背了“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代規(guī)律”[12]。
2017年4月，在備受關(guān)注的“曹操專車”一案中，杭州市濱江區(qū)法院認(rèn)為，“雖然“曹操專車”標(biāo)識(shí)的程序本身為計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序，但是被告向消費(fèi)者提供該應(yīng)用程序下載是供其作為工具使用，知曉此應(yīng)用程序是用于預(yù)約專車服務(wù)的工具，此標(biāo)識(shí)指向的是專車預(yù)約服務(wù)來(lái)源，而非單獨(dú)提供的軟件商品的來(lái)源”，顯然，該案中“曹操專車”APP的性質(zhì)被界定為“專車預(yù)約服務(wù)”而不是“軟件商品”。
筆者認(rèn)為，本文定義的第三種APP必然首先屬于第9類計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件），不應(yīng)該存在例外，至于通過(guò)APP提供的后續(xù)服務(wù)屬于哪一類，再具體問(wèn)題具體分析。2016年4月北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第28條在涉及應(yīng)用軟件的商品類似問(wèn)題上的規(guī)定[13]，謹(jǐn)慎有余，而可預(yù)期性不足，如果APP既不一定屬于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，也不一定是計(jì)算機(jī)軟件商品，那么這將給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)把握如何進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)、起訴維權(quán)、應(yīng)對(duì)被訴都帶來(lái)極大的困惑。在已決判例中，除“115網(wǎng)盤”、“曹操專車”兩案之外，絕大多數(shù)判決都認(rèn)為APP屬于第9類計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）?！?15網(wǎng)盤”一案，存在涉案“115”商標(biāo)核定使用商品雖屬0901群組但不包括“計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）”的情形，此外，法院考慮到“云存儲(chǔ)是計(jì)算機(jī)行業(yè)技術(shù)高速發(fā)展的新興成果,目前現(xiàn)有的商品、服務(wù)類別劃分中對(duì)這一新興事物尚未有較準(zhǔn)確的定義,對(duì)于云存儲(chǔ)的性質(zhì)不應(yīng)簡(jiǎn)單將其認(rèn)定成與計(jì)算機(jī)軟件、硬件相同或類似,應(yīng)根據(jù)其特殊技術(shù)形態(tài)進(jìn)行判斷”，認(rèn)定“115同步網(wǎng)盤、115優(yōu)蛋、115瀏覽器是一一五公司115網(wǎng)盤云存儲(chǔ)服務(wù)的客戶端部分,僅僅是一一五公司互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的便捷通道口,在功能、用途方面明顯不同于類似群0901中的可下載軟件”，存在一定的合理性，但并不適合推而廣之；此案判決做出后，一一五公司受讓了涉案“115”商標(biāo)，也表明其也清楚地認(rèn)識(shí)到，提供互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)服務(wù)，難以繞開第9類計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）商品商標(biāo)?！安懿賹＼嚒币粚徟袥Q尚未生效，杭州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭將會(huì)如何判斷APP的軟件商品屬性，我們拭目以待。
?。ǘ┖诵墓δ苷J(rèn)定法
縱觀在先判例，共識(shí)性的精神有兩點(diǎn)：
第一，通過(guò)APP提供的服務(wù)，與第9類計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）商品既不相同也不類似?！班粥执蜍嚒币话傅闹鲗彿ü?，對(duì)此總結(jié)得比較精辟：“不能以服務(wù)方式利用了計(jì)算機(jī)軟件就據(jù)此認(rèn)定兩者存在司法解釋所規(guī)定的“特定聯(lián)系”，更不能以計(jì)算機(jī)軟件的功能屬性作為認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件與服務(wù)類似的主要依據(jù)，從而將通過(guò)計(jì)算機(jī)軟件實(shí)現(xiàn)的所有服務(wù)全部納入注冊(cè)在計(jì)算機(jī)軟件商品上的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，否則會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)的權(quán)利邊界被無(wú)限放大，有違公平原則”[14]。
第二，通過(guò)APP提供的服務(wù)，不可避免地基于互聯(lián)網(wǎng)通訊技術(shù)，但并不當(dāng)然屬于第38類通訊服務(wù)。“滴滴打車”一案的判決，也有深入淺出的表述：“劃分商品和服務(wù)類別,不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序,就機(jī)械的將其歸為此類服務(wù),應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷,不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談?！?
原則上，判斷當(dāng)事人通過(guò)APP所提供的服務(wù)性質(zhì)，應(yīng)該“結(jié)合應(yīng)用軟件具體提供服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面綜合進(jìn)行確定”，但具體到個(gè)案，法院很難、也沒(méi)有必要對(duì)服務(wù)性質(zhì)做出認(rèn)定。在“滴滴打車”一案中，被告主張其服務(wù)是“第39類運(yùn)輸類服務(wù),包括為客戶提供運(yùn)輸信息和運(yùn)輸經(jīng)紀(jì)服務(wù)”，法院對(duì)此并未評(píng)判，而是從被告服務(wù)的具體特點(diǎn)和《分類表》對(duì)注冊(cè)商標(biāo)核定服務(wù)的界定兩個(gè)方面進(jìn)行比對(duì)后，認(rèn)定被告服務(wù)與第35類、第38類服務(wù)不類似；在“楚楚街”一案中，被告主張“楚楚街”電商平臺(tái)屬于第35類“替他人推銷”服務(wù)，法院認(rèn)為其屬于“推銷商品、促成交易的服務(wù)”，與25類服裝商品不相同、不類似，但沒(méi)有具體界定服務(wù)類別；在“115網(wǎng)盤”一案中，判決表述當(dāng)事人雙方均同意，被告服務(wù)屬于第42類“提供互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎、計(jì)算機(jī)軟件的維護(hù)、安裝、設(shè)計(jì)、編程、更新、咨詢,把有形的數(shù)據(jù)和文件轉(zhuǎn)換成電子媒體、替他人創(chuàng)建和維護(hù)網(wǎng)站、計(jì)算機(jī)程序和數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換【非有形轉(zhuǎn)換】”服務(wù)，但法院并未主動(dòng)進(jìn)行認(rèn)定。
從功能設(shè)定的單一程度看，有的APP功能相對(duì)單一，比如“美顏相機(jī)”，但絕大多數(shù)APP功能設(shè)定本身就多元化，而且不斷推出新版本、增加新功能。舉個(gè)例子，曾經(jīng)的“滴滴打車”，法院描述其功能、用途為“借助移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)及軟件客戶端,采集乘客的乘車需求和司機(jī)可以就近提供服務(wù)的相關(guān)信息,通過(guò)后臺(tái)進(jìn)行處理、選擇、調(diào)度和對(duì)接,使司乘雙方可以通過(guò)手機(jī)中的網(wǎng)絡(luò)地圖確認(rèn)對(duì)方位置,通過(guò)手機(jī)電話聯(lián)絡(luò)及時(shí)完成服務(wù),起到了方便乘客和司機(jī),降低空駛率,提高出租車運(yùn)菅效率的作用”；而現(xiàn)在的“滴滴出行”，已經(jīng)不限于打車服務(wù)，還增加了試駕、代駕、租車等服務(wù)，未來(lái)基于地理位置推薦餐飲、購(gòu)物，甚至自行開發(fā)支付系統(tǒng)，都并非難以想象。
從目前APP市場(chǎng)的實(shí)際情況看，因某一核心功能獲取海量用戶的APP通常會(huì)將自身打造成平臺(tái)，接入更多的其他APP和第三方線上、線下服務(wù)，以增強(qiáng)用戶體驗(yàn)和用戶粘性，尋求更加多元化的收益方式。常見(jiàn)的平臺(tái)型APP大概有電商購(gòu)物平臺(tái)、資訊分發(fā)平臺(tái)、社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)幾個(gè)主要類型，有些電商購(gòu)物平臺(tái)也可以實(shí)現(xiàn)支付功能，有些資訊分發(fā)平臺(tái)也存在推銷廣告，有些社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)也可以購(gòu)物，是不是增加了新功能、接入了新服務(wù)，就需要對(duì)該平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者的服務(wù)性質(zhì)重新界定？是不是平臺(tái)每推出一項(xiàng)新功能、新服務(wù)，就意味著平臺(tái)名稱及圖標(biāo)在這種新的功能、服務(wù)上標(biāo)示了商品和服務(wù)來(lái)源？筆者認(rèn)為，在用戶下載、安裝一個(gè)APP并開始接受通過(guò)該APP提供的服務(wù)后，APP名稱及圖標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識(shí)區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的功能已經(jīng)完成，在后續(xù)不斷接受其服務(wù)的過(guò)程中，即使服務(wù)的內(nèi)容有所增加、有所變化，由于服務(wù)提供者、服務(wù)接受者的交易關(guān)系已經(jīng)確立，不再涉及“認(rèn)牌購(gòu)物”的選擇過(guò)程，也沒(méi)有必要再重新界定服務(wù)的性質(zhì)、類別。依據(jù)APP首要的、核心的功能認(rèn)定其服務(wù)性質(zhì)已經(jīng)足夠，商標(biāo)法的法律適用不應(yīng)該束縛住APP開發(fā)及運(yùn)營(yíng)者不斷增加新功能、改進(jìn)用戶體驗(yàn)的腳步。
五、如何認(rèn)定“混淆、誤認(rèn)可能性”
APP與用戶建立交易關(guān)系，分為兩個(gè)明顯的階段。
第一階段，用戶從應(yīng)用商店或網(wǎng)站下載某款A(yù)PP，此時(shí)APP的名稱及圖標(biāo)起到標(biāo)識(shí)第9類計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）商品來(lái)源的功能。在這一階段，混淆、誤認(rèn)的判斷與普通商品和服務(wù)的判斷并無(wú)不同，但是否可以延用“反向混淆”的概念，仍然值得商榷。
第二階段，用戶安裝、使用某款A(yù)PP后，此時(shí)APP的名稱及圖標(biāo)標(biāo)明了該軟件首要、核心功能所涉服務(wù)，由于在首次啟動(dòng)APP就已經(jīng)明確了服務(wù)提供者，在用戶其后不斷接受該種服務(wù)的過(guò)程中，混淆、誤認(rèn)不可能存在。
注釋：
[1] 兩組參與者需要通過(guò)中間層或中間平臺(tái)進(jìn)行交易，其中一方參與者加入平臺(tái)獲得的收益取決于加入平臺(tái)另一方參與者的數(shù)量或規(guī)模，這樣的市場(chǎng)稱作“雙邊市場(chǎng)”。本定義摘自《基于雙邊市場(chǎng)理論下的新興視頻產(chǎn)業(yè)收益分配及競(jìng)合博弈研究》，北京郵電大學(xué)王崇魯博士學(xué)位論文，2011年6月。
[2] 參見(jiàn)北京市西城區(qū)人民法院“（2016）京0102民初16153號(hào)”《民事裁定書》
[3] 參見(jiàn)廣東省東莞市中級(jí)人民法“（2014）東中法知民終字第40號(hào)”《民事判決書》。
[4] 參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院“（2014）海民（知）初字第21033號(hào)”《民事判決書》。
[5] 參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院“（2015）京知民終字第995號(hào)”《民事判決書》。
[6] 參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院“（2015）海民（知）初字第22895號(hào)”《民事判決書》。
[7] 參見(jiàn)海淀區(qū)人民法院“（2014）海民初字第14175號(hào)”《民事判決書》、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院“（2015）京知民終字第00114號(hào)”《民事判決書》、北京市高級(jí)人民法院“（2016）京民申1115號(hào)”《民事裁定書》。
[8] 參見(jiàn)《“嘀嘀”商標(biāo)侵權(quán)案裁判思路探析》，作者浙江省杭州市中級(jí)人民法院申正權(quán)、張書青，載于《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2016年7月15日第006版。
[9] 《論移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP標(biāo)識(shí)的屬性及商標(biāo)侵權(quán)》，作者王蓮峰，載《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》第18卷第1期，2016年2月。
[10] 《如何判斷APP名稱是否屬于商標(biāo)性使用》，作者張玲玲，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2015年11月11日第008版。
[11] 《論移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP標(biāo)識(shí)的屬性及商標(biāo)侵權(quán)》，作者王蓮峰，載《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》第18卷第1期，2016年2月。
[12] 參見(jiàn)《“嘀嘀”商標(biāo)侵權(quán)案裁判思路探析》，作者浙江省杭州市中級(jí)人民法院申正權(quán)、張書青，載于《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2016年7月15日第006版。
[13] 北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第28條規(guī)定，“認(rèn)定利用信息網(wǎng)絡(luò)通過(guò)應(yīng)用軟件提供的商品或者服務(wù)，與他人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)是否構(gòu)成相同或者類似，應(yīng)結(jié)合應(yīng)用軟件具體提供服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面綜合進(jìn)行確定，不應(yīng)當(dāng)然認(rèn)定其與計(jì)算機(jī)軟件商品或者互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)構(gòu)成類似商品或者服務(wù)”。
[14] 參見(jiàn)《“嘀嘀”商標(biāo)侵權(quán)案裁判思路探析》，作者浙江省杭州市中級(jí)人民法院申正權(quán)、張書青，載于《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2016年7月15日第006版
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