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文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 謝靜
要旨：
商標是用于識別商品或服務來源的標志，商標具有顯著性，即具有區(qū)分不同商品或服務來源的功能是商標的基本要求，也是判斷一個標識能否作為商標使用的根本標準。因此，商標顯著性的判斷必須嚴格按照法律規(guī)定，結(jié)合商標指定的商品或服務，以相關公眾的通常認知為標準進行判斷。任何脫離指定商品或服務，僅針對某一標識本身做出的該標識是否具有商標顯著性的結(jié)論都是不妥的，經(jīng)不起推敲的。商標無效宣告案件是針對已經(jīng)獲得注冊的商標提出的，注冊商標尤其是已經(jīng)投入使用的商標如果被無效將直接關系到注冊人商業(yè)經(jīng)營的開展以及商標行政審查合理性、注冊秩序穩(wěn)定性的維護。對于以商標缺乏顯著性為由提出的無效宣告案件，更應當嚴格按照法律規(guī)定進行判斷，萬不可“任性而為”。
案情：
“今日頭條”是北京字節(jié)跳動科技有限公司使用在其基于數(shù)據(jù)挖掘技術開發(fā)的資訊推薦引擎產(chǎn)品上的核心商標。北京字節(jié)跳動科技有限公司為保護自身知識產(chǎn)權，在公司成立之初就在第9類“計算機軟件、可下載的計算機程序”等商品上申請注冊了第11752793號“今日頭條”商標。2015年，深圳市云帆世紀科技有限公司向國家工商行政總局商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）提出無效宣告申請，請求商評委裁定第11752793號“今日頭條”商標予以無效宣告。
深圳市云帆世紀科技有限公司提出的無效理由為：“爭議商標中‘頭條’一詞含義為“最前面的、居領先或優(yōu)先地位的”，在新聞出版行業(yè)已形成一種通用語，爭議商標的注冊妨害了其他社會公眾的正常合理使用，爭議商標屬于第十條第一款第（八）項規(guī)定所指不得作為商標使用的情形。‘頭條’標識通常作為表明新聞等媒體信息的重要特征的一種表述，是商品本身的通用名稱，“今日頭條”的組合商標缺乏顯著特征，被申請人的使用也未使其標識具有顯著性，根據(jù)《商標法》第十一條的規(guī)定，爭議商標不得作為商標進行注冊。”
針對深圳市云帆世紀科技有限公司提出的無效宣告申請，北京市字節(jié)跳動科技有限公司委托北京市集佳律師事務所律師進行答辯。答辯中，針對申請人提出的兩點無效理由，答辯人逐一進行了駁斥。尤其對于申請人提出的爭議商標是商品通用名稱，缺乏商標顯著性，違反《商標法》第十一條規(guī)定的主張，答辯人嚴格按照《商標法》第十一條的法律規(guī)定，通過法律釋義，舉例闡述等方法對第十一條各款各項逐一進行分析，充分論證了爭議商標不符合《商標法》第十一條所述的任何一種情形，其具有指明商品或服務來源的功能，具備商標顯著性。
除此之外，答辯人提交了“今日頭條”手機軟件使用截圖；“今日頭條”商標廣告推廣、參加展會證據(jù)；百度搜索“今日頭條”媒體報道公證書；國家圖書館在中文期刊、報紙中檢索“今日頭條”的檢索報告；“今日頭條”獲得的榮譽；“今日頭條”手機軟件在行業(yè)內(nèi)的排名情況證據(jù)等多份使用證據(jù)，證明“今日頭條”經(jīng)過大量使用顯著性進一步增強，互聯(lián)網(wǎng)新聞資訊行業(yè)、手機軟件APP商品領域的相關公眾完全可以將其作為區(qū)分商品來源的商標進行識讀?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》指出：要充分尊重知名品牌的市場價值，依法加強知名品牌保護；完善商標司法政策，加強商標權保護，促進自主品牌的培育；對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護。依據(jù)該司法精神，對于“今日頭條”這樣已經(jīng)注冊，并且經(jīng)長期大量使用已經(jīng)具有較高知名度的自有品牌應當給予更強的保護，應當尊重答辯人在資訊類軟件行業(yè)已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場格局，維持爭議商標的注冊。
裁定：
本案商評委經(jīng)過審理做出裁定，支持了答辯人的觀點，認定：爭議商標由中文“今日頭條”組成，雖然“頭條”一詞具有“一個版面上最重要的稿件”之含義，對于報刊、雜志等商品的相關公眾確為日常用語，但是“今日頭條”并非本案爭議商標核定使用的計算機操作程序、計算機程序（可下載軟件）等商品的通用名稱，亦未僅直接表示指定商品的特點；此外，被申請人提交的證據(jù)顯示，“今日頭條”在計算機軟件（手機APP）商品已經(jīng)進行了大量使用，計算機軟件（手機APP）商品的相關公眾已經(jīng)可以將“今日頭條”作為商標識別，從而起到區(qū)分商品來源的作用，考慮到爭議商標核定使用的計算機程序（可下載軟件）等各項商品與計算機軟件（手機APP）商品之間的關聯(lián)關系，爭議商標在計算機程序（可下載軟件）等全部核定商品上應能使相關公眾將其作為商標識別，可以起到區(qū)分商品來源的作用。因此，爭議商標未構(gòu)成修改前《商標法》第十一條所指情形。爭議商標文字本身并無任何消極或貶損的含義，在案亦無證據(jù)證明“今日頭條”用作商標會對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響。因此，爭議商標未構(gòu)成修改前《商標法》第十條第一款第（八）項所指情形。綜上，申請人無效宣告理由不成立，爭議商標注冊予以維持。
評析：
按照顯著性的強弱，商標可以分為四種類型。一種是臆造性商標，商標文字是臆造的，沒有任何字典含義，這類商標因是獨創(chuàng)的詞匯，不會與任何商品或服務有所關聯(lián)，顯著性最強，比如“富安娜”“可口可樂”；一種是任意性商標，商標文字有固定的字典含義，但是與指定商品或服務無任何關聯(lián)，這類商標也具有天然的顯著性，比如“蘋果”用于手機、電腦商品上；還有一種是暗示性商標，商標文字的含義對商品的特點有一定的暗示性，比如“飄柔”用于洗發(fā)液上，“黑又亮”用于鞋油上。暗示性商標雖然與指定商品特點有一定關聯(lián) ，但僅僅是暗示性的，需要消費者進行一定的聯(lián)想、推理、說明、演繹才能將標志與商品聯(lián)系起來，而并非直接描述商品特點。暗示性商標也具有顯著性，即使未使用也是可以作為商標注冊的。最后一類是“描述性”標志，“描述性”標志則因為標志本身與指定商品或服務具有很強的關聯(lián)性，相關公眾看到該標志會認為其是對商品質(zhì)量、功能、用途、數(shù)量等特點的描述，而不會將其認讀成可以指示商品提供者的商標。描述性標志通常不能作為商標注冊，除非可以證明標識通過使用獲得了“第二含義”，使相關公眾可以將其作為商標認讀。
一個標志究竟屬于有顯著性的“臆造性”“任意性”“暗示性”商標還是不具有顯著性的“描述性”商標，應當結(jié)合標志指定的商品或服務進行判斷，不能一概而論，有些標識在一些商品上使用可能是描述性標識，但用在另一些商品上則會變成任意性或暗示性標識。筆者認為本案“今日頭條”商標使用在第9類“計算機軟件”等商品上應當屬于任意性標識。“今日頭條”字面含義是“今天的頭條”而“頭條”的含義是“一個版面上最重要的稿件”，“頭條”的確有固定含義，是新聞行業(yè)通用的詞匯，在“期刊、雜志”等相關類別，“頭條”的確屬于描述性的詞匯，但是在“計算機軟件、程序”類商品上，“頭條”字面的含義則與計算機軟件類商品毫無關聯(lián)。因此，在第9類商品上，“今日頭條”抑或“頭條”商標為任意性商標，具有商標顯著性。
任意性商標顯著性僅此于臆造性商標，但實踐中，時常會被“任性”地直接歸類于缺乏顯著性的標識，原因是該類標識有具體的字典含義，通常為消費者日常生活中或者某一行業(yè)內(nèi)通用的詞匯，如果有人申請將其注冊為商標，容易被認為構(gòu)成“通用詞匯不能作為商標使用”。筆者在日常案件的代理過程中，就經(jīng)常碰到此類“任性”的決定或者觀點。對于此類標識顯著性的判斷，必須嚴格按照法律規(guī)定，結(jié)合商品自身特點以及相關公眾基本認知做出認定，不能因為某一詞匯有含義就想當然地認為其缺乏顯著性，這樣“任性”的判斷方法是十分不妥的，不利于維護商標審查的權威性、一致性，也很有可能損害商標所有人的利益。
此外，筆者在撰寫本案答辯理由時，深感此類案件撰寫的難度。僅強調(diào)“今日頭條”商標并不是其指定的計算機軟件類商品行業(yè)的通用名稱、描述性詞匯，似乎無法對審查員產(chǎn)生更直觀、有力的影響。此時，通過舉例進行說明似乎可以成為一個借鑒的方式。比如，在闡述“今日頭條”商標并非計算機軟件行業(yè)的通用名稱、描述性詞匯時，可以舉例說明計算機軟件行業(yè)的通用名稱、描述性詞匯通常包括什么，筆者通過查詢計算機軟件行業(yè)的相關工具書及詞典在答辯中就列舉了，計算機程序領域通用的名稱包括：指令、字節(jié)、程序、文檔、編程、開發(fā)、算法、APP、HTML、PHP、Java、C語言、C++等計算機領域的常用術語及編程語言名稱等；與計算機軟件類商品密切關聯(lián)，直接表示了該類商品特點的標識比如“穩(wěn)定運行”“效率高”“可維護”“可移植”直接表示了計算機軟件類商品的質(zhì)量特點；“音樂軟件”“修圖軟件”“打車軟件”等直接表示了計算機軟件類商品的功能、用途特點；“一款”“一套”等直接表示了計算機軟件類商品的數(shù)量；“無形”等直接表示了計算機軟件商品的形態(tài)等。通過舉例可以反向證明“今日頭條”商標顯然與此行業(yè)通用詞匯、描述性詞匯關聯(lián)性較遠，得出其具有顯著性的結(jié)論。
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