文/北京市集佳律師事務所 鄭海洋
【摘要】專利權(quán)評價報告制度的實質(zhì)是授權(quán)后的實質(zhì)審查或確權(quán)審查。隨著專利評價報告發(fā)揮的作用越來越重要，其僅僅作為不可訴的證據(jù)已經(jīng)越來越不利于權(quán)利人合法維權(quán)，也不利于節(jié)約司法、行政資源。因此，筆者建議賦予專利權(quán)評價報告以行政決定的效力以明確宣告專利無效，從而便利當事人，提高效率，節(jié)約司法、行政資源。
【關(guān)鍵詞】專利權(quán)評價報告，行政決定，宣告專利無效，節(jié)約資源，救濟
一、專利權(quán)評價報告制度的實質(zhì)和積極作用
專利權(quán)評價報告是國家知識產(chǎn)權(quán)局應專利權(quán)人或者利害關(guān)系人請求后作出的，用以說明目標專利是否有不可授權(quán)因素的評價報告。2021年，集佳已經(jīng)對專利權(quán)評價報告的由來與特點、作用、請求方式和時間進行了初步的介紹【1】。
為了平衡實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)人與社會公眾的利益，彌補實用新型和外觀設(shè)計專利只經(jīng)過形式審查未經(jīng)過實質(zhì)審查就授權(quán)導致專利權(quán)可能并不滿足授權(quán)條件的缺陷，立法者設(shè)計了專利權(quán)評價報告制度?？紤]到專利權(quán)評價報告評價的內(nèi)容幾乎涵蓋了所有專利無效條款，其實質(zhì)上就是一次授權(quán)后的實質(zhì)審查或確權(quán)審查。通過該制度，立法者實現(xiàn)了授權(quán)前審查程序節(jié)約和維權(quán)前補充審查堵漏的平衡。從這個角度看，目前的專利權(quán)評價報告制度有明顯的積極作用。
二、專利權(quán)評價報告的應用場景與蛻變
近年來，專利評價報告正在發(fā)揮越來越重要的作用。根據(jù)《中華人民共和國專利法》（2020修正）第六十六條專利權(quán)評價報告可以作為審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)【2】。
在此基礎(chǔ)上，已經(jīng)有越來越多的場合需要提交專利評價報告。如，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》明確規(guī)定了人民法院可以要求原告提交檢索報告或者專利權(quán)評價報告，原告無正當理由不提交的，人民法院可以裁定中止訴訟或者判令原告承擔可能的不利后果【3】?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定了申請人以實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)為依據(jù)申請行為保全的，應當提交專利權(quán)評價報告，申請人無正當理由拒不提交的，人民法院應當裁定駁回其申請【4】?！吨腥A人民共和國專利法》（2020修正）第五十條還規(guī)定了專利權(quán)人提出開放許可聲明的，應當提供專利權(quán)評價報告【5】。目前，在電商平臺進行侵權(quán)投訴已經(jīng)成為權(quán)利人維權(quán)的重要常見手段，該方式具有省時省力、反應快、成本低等優(yōu)點?，F(xiàn)在國內(nèi)主要電商平臺，如京東、阿里巴巴、拼多多等，在投訴程序中基本都要求權(quán)利人提交正面的專利權(quán)評價報告。此外，在專利的交易、價值評估、許可、融資等商業(yè)活動中，往往也需要考慮專利權(quán)評價報告。
可見，專利權(quán)評價報告已經(jīng)在司法程序、行政程序以及非官方的投訴程序等權(quán)利行使過程中必不可少。專利權(quán)評價報告的結(jié)論可能存在正面或負面（即至少部分權(quán)利要求存在不可授權(quán)的缺陷）兩種情況。理論上，專利權(quán)評價報告僅僅是審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)，負面的專利權(quán)評價報告不一定不能維權(quán)，正面的專利權(quán)評價報告不一定就能維權(quán)成功。負面的專利權(quán)評價報告并不會使得涉案專利權(quán)當然無效，專利權(quán)人仍有權(quán)利啟動維權(quán)程序。
但是，實踐中，一旦專利權(quán)評價報告為負面，就會對維權(quán)產(chǎn)生各種各樣的阻礙，法院或行政部門可能要求其撤回訴訟/投訴或直接判決權(quán)利人敗訴【6】，而網(wǎng)絡平臺可能直接不受理相關(guān)維權(quán)申請。專利權(quán)評價報告的結(jié)論已經(jīng)在實質(zhì)上影響整個維權(quán)程序的走向，并實質(zhì)性地影響了權(quán)利人的權(quán)利行使。
三、建議應當將專利權(quán)評價報告視為或修改為行政決定，并進而可以被救濟
如上所述，專利權(quán)評價報告的重要性不言而喻，但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定專利權(quán)評價報告卻不可以被救濟。《專利審查指南》專設(shè)一章規(guī)定了專利權(quán)評價報告制度，并明確指出：
專利權(quán)評價報告是人民法院或者管理專利工作的部門審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)，主要用于人民法院或者管理專利工作的部門確定是否需要中止相關(guān)程序。專利權(quán)評價報告不是行政決定，因此專利權(quán)人或者利害關(guān)系人不能就此提起行政復議和行政訴訟。
即，與專利無效程序不同，專利權(quán)評價報告僅僅作為是否需要中止相關(guān)程序的證據(jù)，其并非直接影響專利的效力，因此也并不可救濟（即便專利權(quán)人或者利害關(guān)系人對評價報告的結(jié)論不服，也只能請求復核一次，不能就此提起行政復議和行政訴訟）。但上述論述，顯然沒有考慮到專利權(quán)評價報告對中止相關(guān)程序以外的其它影響。
事實上，在當前實踐下，一旦專利權(quán)評價報告為負面而專利權(quán)又自認為報告本身并不準確的情況下，專利權(quán)人就只能放棄簡易的維權(quán)途徑（如互聯(lián)網(wǎng)平臺投訴等），而選擇以不穩(wěn)定的權(quán)利基礎(chǔ)發(fā)起侵權(quán)訴訟，然后被動等待被訴侵權(quán)方發(fā)動無效程序，進而陷入民事侵權(quán)訴訟和行政確權(quán)訴訟的二元機制的漫長程序中。國家知識產(chǎn)權(quán)局往往需要重新對報告的內(nèi)容進行分析和審查。這不僅對專利權(quán)人不公平，也會造成司法、行政資源浪費。
對此，筆者認為，鑒于專利權(quán)評價報告制度相當于實質(zhì)審查且專利權(quán)評價報告在實踐中已經(jīng)具有實質(zhì)影響專利權(quán)行使的客觀效果，專利權(quán)評價報告就應當被視為行政決定，并進而可以被救濟。
從法理上看，國家知識產(chǎn)權(quán)局做出專利權(quán)評價報告的具體行政行顯然已經(jīng)影響了行政相對人的權(quán)益，利益相關(guān)方應當有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。當然，行政訴訟受案范圍始終是行政審判理論與實踐的熱點、難點問題【7】，受篇幅和國內(nèi)司法實踐的限制，這里筆者不想討論我國《行政訴訟法》第二條或第十二條【8】對行政訴訟受案范圍的規(guī)定是否能夠適用到專利權(quán)評價報告是否可訴上。筆者的建議是，應當賦予專利權(quán)評價報告與實質(zhì)審查駁回決定和無效宣告決定相同的法律效力，將之認定為行政決定。
如此，在賦予專利權(quán)評價報告以行政決定的效力可以明確宣告專利無效后，可以直接排除大量穩(wěn)定性低的專利，防止現(xiàn)行的專利權(quán)人拿著負面報告以“無效”專利維權(quán)，節(jié)省司法資源和行政資源。而且，如果專利權(quán)人或報告申請人對報告的結(jié)論不服，可以直接提起行政訴訟，從而可以減少一次被起訴/投訴方必然要發(fā)起的無效宣告程序，充分、及時、有效且節(jié)約地保護了當事人的程序權(quán)利。同時，通過具有決定效力的專利權(quán)評價報告以及后續(xù)的司法程序可以盡快針對專利權(quán)是否有效形成最終結(jié)論，可以消除了不確定性。即，要么專利被終局地無效，專利權(quán)人也無需再考慮權(quán)利的行使，公眾也可以自由實施相關(guān)技術(shù)方案；要么專利被維持有效，專利權(quán)人更自由地、方便和全面地維護其合法權(quán)利，可以根據(jù)需要選擇行政程序、司法程序或平臺投訴機制等方式積極維權(quán)。
注釋
【1】解讀“專利權(quán)評價報告”，北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司，楊東游，http://www.shuangjiong.cn/xhtml/report/17111844-1.htm。
【2】《中華人民共和國專利法》第六十六條 專利侵權(quán)糾紛涉及實用新型專利或者外觀設(shè)計專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人或者利害關(guān)系人出具由國務院專利行政部門對相關(guān)實用新型或者外觀設(shè)計進行檢索、分析和評價后作出的專利權(quán)評價報告，作為審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)；專利權(quán)人、利害關(guān)系人或者被控侵權(quán)人也可以主動出具專利權(quán)評價報告。
【3】《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第四條 對申請日在2009年10月1日前（不含該日）的實用新型專利提起侵犯專利權(quán)訴訟，原告可以出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告；對申請日在2009年10月1日以后的實用新型或者外觀設(shè)計專利提起侵犯專利權(quán)訴訟，原告可以出具由國務院專利行政部門作出的專利權(quán)評價報告。根據(jù)案件審理需要，人民法院可以要求原告提交檢索報告或者專利權(quán)評價報告。原告無正當理由不提交的，人民法院可以裁定中止訴訟或者判令原告承擔可能的不利后果。 侵犯實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件的被告請求中止訴訟的，應當在答辯期內(nèi)對原告的專利權(quán)提出宣告無效的請求。
【4】《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條申請人以實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)為依據(jù)申請行為保全的，應當提交由國務院專利行政部門作出的檢索報告、專利權(quán)評價報告或者專利復審委員會維持該專利權(quán)有效的決定。申請人無正當理由拒不提交的，人民法院應當裁定駁回其申請。
【5】《中華人民共和國專利法》第五十條 專利權(quán)人自愿以書面方式向國務院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確許可使用費支付方式、標準的，由國務院專利行政部門予以公告，實行開放許可。就實用新型、外觀設(shè)計專利提出開放許可聲明的，應當提供專利權(quán)評價報告。
【6】參見福建省廈門市中級人民法院(2015)廈民初字第949號民事判決書。
【7】行政訴訟受案范圍若干問題研究，馮建平，江蘇省常州市中級人民法院，法律適用2000年12期。
【8】《行政訴訟法》第二條 公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為。 第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（一）對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的；......（十二）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。