文/北京市集佳律師事務所上海分所 席行本
2022年5月21日是“小滿”節(jié)氣。然而，就在“小滿”的次日，微博熱搜中突現(xiàn)“奧迪”、“劉德華”、“小滿廣告抄襲”等看似毫無關聯(lián)的字樣。經了解，一位名為“北大滿哥”（下稱滿哥）的視頻創(chuàng)作者發(fā)布視頻稱，知名車企一汽奧迪發(fā)布的名為《今日小滿，人生小滿就好》的短片廣告（下稱涉案廣告）中所使用的文案涉嫌抄襲其于2021年5月21日在“抖音”平臺發(fā)布的名為《為什么一年中最好的節(jié)氣是小滿》的視頻（下稱涉案視頻）【1】的相關文案。該視頻發(fā)布之后，各大社交平臺鋪天蓋地充斥著“奧迪抄襲”，“華哥踩坑”等消息，一汽奧迪和劉德華先生一時被推向風口浪尖。
那么，究竟一汽奧迪是否涉嫌侵害了滿哥對其視頻文案享有的著作權？本文將分別從權利客體、著作權侵權兩個角度展開，就本次熱點事件涉及的著作權問題進行初步分析。
一、涉案視頻中使用的文案是否屬于《著作權法》意義上的作品？
先拋觀點：筆者認為，涉案視頻所使用的文案中具有獨創(chuàng)性的部分屬于受我國《著作權法》保護的文字作品，詳述如下：
（一）獨創(chuàng)性分析
圍繞著“小滿”節(jié)氣這一主題，“滿哥”的視頻文案先從“星宿”和《易經》中的記載【2】切入，對“小滿”節(jié)氣進行了科普，并解釋了為何沒有“大滿”這一節(jié)氣的原因。然后，再從麥穗的狀態(tài)引申到“小滿”所蘊含的人生態(tài)度：人生一直在追求完美的道路上，同時也向網友解釋了為何選取“小滿”作為網名的原因。文案最后以詩句收尾。筆者認為，由于文末的詩句存在爭議（以下詳述），暫且擱置不論；該文案所呈現(xiàn)的遞進式結構、所選取的引證材料及遣詞造句均體現(xiàn)了滿哥獨特的構思和編排，整體上具有獨創(chuàng)性。
?。ǘ┆殑?chuàng)性存爭議部分
綜合目前的網絡資料，視頻中有兩部分存在爭議：其一為結尾中引用的詩句，其二為“有小滿，一定沒有大滿”這一表達，如下逐一分析：
1、文案中引用的詩文
有網友認為，涉案視頻中結尾中引用的詩句系曾國藩先生所作，并非滿哥原創(chuàng)，因此該涉案視頻的文案不受我國《著作權法》保護。
筆者不認同上述觀點。經檢索，曾國藩先生的家書中使用了“花未全開月未圓”這一詩句，但追本溯源，此句來源于宋朝蔡襄的《十三日吉祥院探花》【3】。該句詩文已過著作權保護期，已屬于公有領域。至于后三句詩文（即“半山微醉盡余歡，何須多慮盈虧事，終歸小滿勝萬全”）是否是滿哥所作，目前尚存爭議。滿哥在其視頻中確認，上述三句詩文在2018年首次發(fā)表于其個人朋友圈【4】，并在其2020年5月20日的視頻中再次完整呈現(xiàn)。經筆者實踐，如以“曾國藩”和“花未全開月未圓”為關鍵詞進行檢索，均未檢索到在2020年5月20日之前存在上述三句詩【5】。因此，筆者傾向于后三句詩文為滿哥原創(chuàng)，具有獨創(chuàng)性。
2、“有小滿，一定沒有大滿”
經網友考證，滿哥的部分文案與“yoli尤淋”博主在2017年6月5日發(fā)表的關于“小滿”的微博和另一篇題為《今日小滿|風吹麥浪的季節(jié)》博客（發(fā)表時間：2016年6月20日）相似度較高。于是乎，針對滿哥視頻文案原創(chuàng)性的質疑聲甚囂塵上。
筆者對此的觀點是，滿哥文案中關于“有小滿，卻無大滿”及引述的其他節(jié)氣【6】部分屬于有限表達，不受著作權法保護。
關于此概念，最高院曾在判決中指出，“表達唯一或有限，指一種思想只有唯一的一種或有限的表達形式，這些表達視為思想，也不給予著作權保護?！薄?】“如果智力成果在表現(xiàn)形式無法體現(xiàn)出差異性，在現(xiàn)實上無法與已有的智力勞動成果進行區(qū)分，不符合著作權法關于獨創(chuàng)性的要求?！薄?】
回到本案，人們在表達“有小滿，一定沒有大滿”時，很輕易地會通過“小寒必有大寒，小暑必有大暑”的示例來進行反襯，留給作者的創(chuàng)作空間極為有限。考慮到著作權法不保護“思想”，如某一思想所呈現(xiàn)的方式是唯一或極其有限的，此時“思想”與“表達”發(fā)生了混同，如果法律保護該種表達的話，會導致背后的“思想”也遭到壟斷。他人以后無法再從不同角度來闡述“有小滿，卻無大滿”這一思想。
綜上，刨去文案中“有小滿，一定沒有大滿”（包括所列舉的其他節(jié)氣示例）和屬于公有領域的“花未全開月未圓”這一詩句，涉案視頻所使用的其余部分文案均具有獨創(chuàng)性，屬于受著作權法保護的文字作品。
二、著作權侵權分析
（一）滿哥可以主張其哪些著作權受到侵害？
先給結論：筆者認為，滿哥可以主張其對視頻文案所享有的署名權、復制權、信息網絡傳播權、改編權受到侵害，以下詳述：
在梳理本案中受到侵害的著作權種類前，我們需先明確相關主體在本案中實施的行為分別受哪幾項著作權控制。我國《著作權法》第10條所列出的各項專有權利都控制著某一類特定行為（如復制權控制復制行為），享有某項專有權利意味著有權控制他人利用作品實施特定行為。他人未經著作權人許可，在缺乏法定抗辯事由（例如“合理使用”、“法定許可”）的前提下，擅自實施了受相關著作權控制的行為，則構成直接侵權【9】。
結合本案實際【10】，筆者認為，相關主體未經許可所實施的行為有四：1）以數(shù)字化方式復制，并通過無線方式向公眾提供涉案視頻的文案；2）發(fā)布涉案廣告，讓相關公眾可在自行選定的時間和地點獲取涉案視頻文案；3）以涉案視頻的文案為腳本拍攝畫面，并配以劉德華先生的演繹，制作了涉案廣告；4）涉案廣告未注明所使用的文案來源于滿哥。前述各項行為分別受滿哥對其視頻文案所享有的復制權、信息網絡傳播權、改編權、署名權控制。
（二）滿哥找誰來維權？
引言：著作權侵權的歸責原則
在討論具體應找哪方維權之前，需先明確著作權侵權歸責原則這一基礎性問題。理論界對此有兩派觀點。觀點一：行為人是否具有過錯，只影響損害賠償數(shù)額或救濟方式，并不影響行為是否構成“直接侵權”的認定【11】；觀點二：過錯責任原則是侵犯知識產權（包括著作權在內）的一般歸責原則【12】。
結合兩類觀點，筆者認為，直接侵權適用無過錯責任；結合相關司法解釋的規(guī)定【13】，間接侵權適用過錯責任，即以侵權人（例如網絡服務提供者）是否具有過錯為要件。
在捋清上述問題之后，以下逐一分析可行的維權對象。
1、一汽奧迪和上思廣告（創(chuàng)意代理公司）
筆者認為，滿哥可以找一汽奧迪進行維權。從滿哥視角出發(fā)，在一汽奧迪發(fā)布聲明披露該廣告是其委托第三方進行制作之前，其完全有理由認為，奧迪在未經其同意的前提下使用了視頻文案，并據(jù)此制作了涉案廣告供公眾隨時隨地的觀賞，直接侵害了其著作權
根據(jù)行業(yè)慣例，一汽奧迪與上思廣告就廣告設計制作事先一般會簽訂合同。由此產生的核心問題是，一汽奧迪能否以雙方合同中的相關約定來主張，其不構成著作權侵權？筆者認為，合同約定并不能免除其可能承擔的著作權侵權責任。雙方簽署的合同具有相對性，即使在合同中，雙方就廣告制作中使用的素材涉及的知識產權歸屬及可能產生的爭議解決進行了明確約定，該約定只能約束一汽奧迪和創(chuàng)意公司，無法對抗第三人，司法實踐中對此亦有相關認定。在（2018）浙0212民初5064號案件中，被告古越龍山公司提出，涉案商品上的字體系委托設計公司完成，其已向設計公司支付了設計費，對其中字體是否存在侵權被告難以知曉，不構成侵權。最終法院并未采納該抗辯，仍判決古越龍山公司承擔著作權侵權責任。此外，由于直接侵權適用無過錯責任，假設本案糾紛最終以訴訟方式解決，即便一汽奧迪提供證據(jù)，證明其對涉案廣告使用的文案是否侵犯滿哥著作權并不知情，最多只會在認定賠償數(shù)額的過程中起到積極作用。當然，一汽奧迪在承擔了賠償責任后，可依據(jù)相關合同約定（如有）向上思廣告追償。
關于上思廣告（即一汽奧迪聲明中的創(chuàng)意代理公司）的侵權問題，筆者發(fā)現(xiàn)，上思廣告在事件發(fā)酵后發(fā)表了書面聲明，承認了其在未和滿哥溝通的前提下，在視頻開發(fā)過程中直接使用了涉案視頻的文案內容。據(jù)此，筆者認為，上述表述可視為上思廣告認可了其實施了侵害復制權、改編權和署名權的行為，構成直接侵權。滿哥據(jù)此可向上思廣告維權。
2、劉德華先生是否構成侵權？
本次事件中，大家所關注的另一個焦點是，劉德華先生是否侵害了滿哥的著作權？筆者認為，根據(jù)目前所公布的所有信息和資料，沒有任何證據(jù)指向劉德華先生存在明知或幫助奧迪公司、上思廣告實施了著作權侵權行為的情形。
在實務中，法院在認定藝人是否構成著作權侵權時，一般會查明藝人是否存在明知、允許、幫助實施侵權行為的情形。在(2016)滬73民終121號案件中，法院認為，“SM公司并未提供證據(jù)證明涉案線上及線下專賣店使用的照片系由鹿晗提供，也未提供證據(jù)證明鹿晗明知、允許、幫助韓束公司和蘇雪達公司使用涉案照片”，鹿晗因此不承擔著作權侵權責任?？梢?，在司法實踐中，法院會關注藝人是否構成間接侵權，是否存在過錯。因此，筆者認為，在目前沒有任何證據(jù)表明劉德華先生對上思公司擅自使用滿哥文案拍攝視頻的行為存在過錯的前提下，其不構成侵權。
綜上所述，在未獲滿哥許可的前提下，一汽奧迪、上思廣告擅自實施了受復制權、信息網絡傳播權、改編權所控制的行為。并且，上述主體在沒有提供證據(jù)表明廣告配文為其原創(chuàng)的前提下，涉案廣告亦未注明相關文案來源于滿哥。有鑒于此，滿哥可向上述兩家公司主張其所享有的署名權、復制權、信息網絡傳播權、改編權受到侵害。
三、結語
本次事件讓大家認識到了自媒體人所創(chuàng)作的文案中蘊含的價值。疫情之下，自媒體產業(yè)越發(fā)蓬勃發(fā)展，大家都可通過拍攝視頻來表達自己的觀點，傳遞理念。在某些視頻平臺中，部分“頂流”博主的視頻制作水準已相當之高。筆者了解到，在制作此類精品視頻之前，博主均會擬好詳細的文案，以此為提綱對視頻進行構思和剪輯。高質量的視頻源自于“匠心精神”。因此，筆者呼吁，知名企業(yè)在制作宣傳廣告的過程中，相關團隊在審核所用素材涉及的知識產權權屬時要慎之又慎，以“匠心”精神來回應精品文案、素材背后的“匠心”，別再讓滿哥這樣的創(chuàng)作者寒心。
參考文獻
【1】“北大滿哥”：《為什么一年中最好的節(jié)氣是小滿》，https://v.douyin.com/FqtCWWc/，2021年5月21日。
【2】“小滿”對應的是“或躍在淵”（意為從深淵往上跳），大滿對應的是“亢龍有悔”（意為從高處墜落）。詳見https://v.douyin.com/FqtCWWc/
【3】參見 【宋】蔡襄：《十三日吉祥院探花》花未全開月未圓，看花待月思依然。明知花月無情物，若使多情更可憐。
【4】參見“北大滿哥”：《被抄襲了過億播放的文案是什么體驗》，https://v.douyin.com/FqGM6hw，2022年5月22日。
【5】在2020年5月后，筆者發(fā)現(xiàn)網絡中出現(xiàn)了署名為曾國藩的《無題》詩作，其中完整包含了涉案視頻的四句詩，但目前無法核實該首完整版詩作是否為曾國藩先生所作；筆者亦沒有發(fā)現(xiàn)有其他網友早于2018年創(chuàng)作了后三句詩文。
【6】具體為文案中的“有小暑一定有大暑，有小寒就一定有大寒”。
【7】參見最高人民法院判決書(2013)民申字第1049號。
【8】參見最高人民法院判決書（2016）最高法民申2136號。
【9】參見王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年第1版，第404頁。
【10】2021年5月21日，“北大滿哥”在抖音平臺發(fā)布了名為《為什么一年中最好的節(jié)氣是小滿》的視頻；一汽奧迪于2022年5月21日發(fā)布的涉案廣告中使用的配文與前述視頻中使用的文案高度相似。
【11】參見王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年第1版，第406頁。
【12】參見吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2021年11月第1版，第297頁。
【13】參見最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020修正）法釋〔2020〕19號 第八條。